谈两岸刑事法律共进

韩其珍

(北京大学　法学院，北京　100871)

谈两岸刑事法律共进

韩其珍

(北京大学法学院，北京100871)

摘要：随着两岸的互动交流不断深入并且日益广泛，跨境犯罪成为两岸面临的共同问题，正是在这样的大背景下，两岸于2009年签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，为两岸共同打击犯罪提供了重要依据。这就要求两岸必须就双方刑事法中相关问题进行深入探讨与研究，其中，两岸刑法关于组织犯罪与犯罪构成方面的规定存在较大差异。因此，在两岸共同打击犯罪和强化司法互助的背景下，有必要对这些问题进行认真梳理和深入研究，以推动两岸刑事法律共同进步。

关键词：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事法律共进组织犯罪犯罪构成

一、问题意识

近年来，关于两岸协商、协议等方面的议题，长期跃上媒体版面并吸引两岸民众眼球的多为经济议题。但是事实上，两岸早在1990年就已经签署了首个实质的协议——《金门协议》。由此可见，首先牵起两岸互助桥梁的其实是法律问题。但在1993年第一次“汪辜会谈”两岸签订了四项关于两岸法律保护议题后，两岸关于法律方面的谈判就处于搁置状态，直到2009年两岸又签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《协议》)。紧接着，2011年浙江省杭州市中级人民法院依据《协议》处理了首宗跨两岸地区的诈骗犯罪案件(2011浙杭刑初字第158号刑事判决)，该案件是首宗在大陆地区查扣并顺利还款的司法协助案件，是两岸携手共进的重要里程碑。从《协议》内容来看，共同打击犯罪是两岸司法互助的核心。当前共同打击犯罪、共创双赢，对于维持两岸社会秩序和强化两岸人民情感意义重大。为了更好地共同打击犯罪，了解两岸刑事实体规定是首要的。

二、从《协议》看两岸司法互助背景

自《协议》生效以来，两岸根据《协议》规定的互助方式及程序，相互间提出请求协助的总数为53260件。其中，两岸互相协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯的案件共计1288件，台湾地区向大陆地区〔1〕单边的请求协助案件共计1269件，而大陆向台湾请求的遣返刑事犯案件仅19件，平均下来每月自大陆遣返回台湾的刑事犯人数近6人。*《台湾观光财，谁在赚？谁能赚？》，载预见杂志网http://journal.eyeprophet.com/%E8%A7%80%E5%85%89%E8%B2%A1%EF%BC%8C%E8%AA%B0%E5%9C%A8%E8%B3%BA%EF%BC%9F%E8%AA%B0%E8%83%BD%E8%B3%BA%EF%BC%9F/，最后访问日期：2016年2月6日。由此可见，依存于《协议》之上而展开的两岸司法互助案件的数量惊人，并且大陆司法部门对台湾司法部门的协助是远远高于台湾对大陆的协助的。

近年来，共同打击犯罪之所以成为两岸人民共同关注的议题，除了历史、文化等因素之外，另一个关键因素就是，随着两岸的金融、媒体、观光、教育等方面交流日益频繁，为犯罪分子实施跨境犯罪提供了较多便利条件。以台湾观光业为例。据有关统计显示，2014年大陆赴台旅游人员为台湾创造经济利益4376亿元，占台湾GDP总数的2.74%。*同前注[2]。2015年，到台湾观光的总人数为7 505 457人，其中，日本来台旅游人数为1006000人，美国人来台旅游人数1005000人，大陆赴台旅游人数为4001000人，占到同年来台观光总人数的一半多。*《观光统计表》，载台湾“交通部”观光局网http://admin.taiwan.net.tw/public/public.aspx?no=315，最后访问日期：2016年2月6日。同样地，在教育交流方面，大陆学生是赴台求学学子中第一大境外学生来源。*李欣澄：《来台就读境外生创新高9万人！陆生为最大来源》，载The News Lens关键评论网http://www.thenewslens.com/post/123283/，最后访问日期：2016年2月6日。另外，2011年第六次人口普查显示，在大陆常住的台湾人口总数为170283人，处于在大陆居住的境外人士中的第二位，仅次于香港。从大陆嫁到台湾的人口总数为321683人，占台湾现有境外人士来台配偶总数的64.87%。由此可见，两岸在众多方面的交流合作日益频繁，已经命运与共。

然而，长期以来，人们将关注的焦点往往放在政治、经济等方面。事实上，台湾和大陆之间的法律制度、刑事法规定，及其他部门法规定相差甚大，两岸司法互助的问题更是值得关注与研究。回溯历史，在1990年两岸签订的第一个协议——《金门协议》之前，两岸在司法互助与共同打击犯罪方面几乎处于空白状态。该协议针对台湾方面的偷渡犯、犯罪嫌疑人、刑事犯得请求遣返回台湾处理及受审的议题着手。从《金门协议》的签署来看，两岸的谈判起源除了经济、媒体、医疗之外，法律才是最先行的，因为没有彼此之间以协议等形式签署的法律文件，就没有两岸永久发展的可能性。

综上所述，两岸之间有法律约束的协议从1990年才开始，虽然在第一次“汪辜会谈”时期也有零星的协议，但是直到2008年、2009年才真正步入正轨。根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《协议》的签订及2014年台湾“法务部”就上述之《条例》、《协议》作为依据颁布的“《协议》之五项作业要点”，从宏观上确定了两岸共同打击犯罪总体思路，但是，前述的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和《协议》多为一些原则性规定，同时，由于《协议》本身及台湾“法务部”在2014年颁布的“《两岸人民关系条例》之五项作业要点”的“年轻性”，许多实质问题有待深入研究。

三、两岸刑事法律共进

(一)概念

从两岸在1949年开始的长期治政分治之后的法治发展背景来看，目前台湾地区的法治建设由于快速承接清末民初就已发展的法治建设步调，并吸收日据时期以判例形式遗留下来的法律知识，及受到留日回台的法律学人*比如，以洪逊欣为代表的日派法学家。洪逊欣之父洪火炼于台湾日治时期曾任台湾总督府评议员，都为与日本殖民政权关系良好的家族代表。和1949年随国民党赴台的法界菁英们*比如，以萨孟武、韩忠谟、胡佛等为代表的随国民党到台湾的法学专家。的影响，因此台湾在1960年—1990年间迅速成为经济发达地区，被称为“亚洲四小龙”。但是2016年1月台湾“行政院主计总处”公布的台湾2015年的核心消费指数(CPI)首次进入负数*《无情世界的未来》，载预测网http://tsjh301.blogspot.tw/2015/01/cpi-2015.html?m=1，最后访问日期：2016年2月15日。，而在经济低迷的状态下，台湾正处于产业升级和转型的关键时期，但台湾当局的法律、行政命令等都限制了产业升级，并造成整体停滞甚至负成长的大问题*蔡玉玲：《观念平台——网路世界兴起法规松绑十分迫切》，载中时电子报网http://www.chinatimes.com/newspapers/20140605000079-260202，最后访问日期：2016年2月15日。。反观大陆地区，近年“第三方支付”议题的热议从大陆延伸至台湾，尤其是2015年在台湾举行过多场关于“第三方支付”问题的研讨会，着重探讨了台湾对该制度借鉴的可能性。这样一系列的讨论折射出大陆的网络平台技术先进、中国人民银行资金充沛，以及公司及企业法和相关法律法规的国际化和进步，大陆“第三方支付”制度遥遥领先台湾。同时，近年在台湾掀起的“关于淘宝网平台法律性质定性及相关的法律问题”等热烈讨论，凸显出大陆的经济法、公司法本身，及引用英美法概念的财经类法律已经达到国际化水平。这其实是法治发展依附于庞大经济崛起、商业市场，随之带来的整体法律制度必须一起前进的附加优惠，也就是随着经济崛起并督促着整体财经类法律完善的边际利润，这种强大的进步动力，值得台湾学习。

从《协议》的名称和内容来看，《协议》包括两部分：“共同打击犯罪”及“司法互助”。依《协议》第4条第1款来看，“共同打击犯罪”的原则为：“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”，因此，在双方同意并且双方均认为是犯罪的行为，便可共同打击。由此可见，除双方同意外，未来共同打击的犯罪类别原则上首先需符合“双重犯罪原则”，即在两岸的刑法中都有这类犯罪的规定。在特殊情况下，依第2款的规定：“若一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害时，得经双方同意个案协助。”从该条文的两款规定来看，无论如何都是要经双方同意，并且双方应该了解彼此刑事法，并且应该以《协议》为基础，比较两岸刑事法的规定差异和检阅司法互助成效。

(二)《协议》实施成效的检阅

两岸签订《协议》的成效检阅，可以依《协议》之规定互助方式及程序，从2009年6月25日生效以来，到2015年2月28日的相关统计来看，两岸之间提出请求协助的总数为53260件(其中，两岸互相协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯的案件共计1288件)，两岸警方合计破获106起案件，逮捕嫌疑人近6000人，涉及金额达1.26亿美元，减少幅度高达63.31%。*载BBC新闻网http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2014/01/140131_taiwan_china_crime，最后访问日期：2016年2月15日。

近年开始，随着犯罪新形态的增加和两岸民众之间往来的频繁，开始涌现出两岸行为人一起“连手犯罪”的犯罪案件，并受到两岸共同重视，这些犯罪往往猖獗于网络、电话等诈骗案件，*最具代表性的案件为浙江省杭州市中级人民法院的“2011浙杭刑初字第158号刑事判决”。该案中，魏仲伯等17人组成的诈骗集团(其中台籍13人)，2008年下半年起，行为人在承租杭州市下呈区某大楼房内，雇佣两岸共犯集团成员，透过购买台湾民众身份证件资料，冒充台湾地区的一线(户政所)、二线(警察)、三线(检察署)工作人员，由一线拨打电话给被害人，谎称有人持被害人身份资料在户政事务所办理手续，要求并协助报警，随即由二线联系被害人，告知其涉嫌洗钱等犯罪且将有地检署人员后续与之联系，再由三线联系被害人，表示为了与洗钱案区别，要求将银行账户内资金交由地检署保管审核，待取得信任后，再联系台湾的车手自被害人处取得现金。主犯等人分别涉触犯中国《刑法》第266条诈骗罪(数额特别巨大，法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑)，经浙江省杭州市中级人民法院判处无期徒刑等不同刑期。判决之后，经最高人民法院和台湾“法务部”协商，台湾地区的17名被害人依人民法院查扣款项比例获得返还。在不到一个月时间内，向台湾地区被害人返回共计1100余万元新台币(折合人民币2370775.72元)。这些案件的共同点均为受害者人数众多、犯案金额巨大、社会影响较大，进而成为近几年两岸共同打击的重点犯罪，《协议》为两岸开展这方面的合作提供了便利。

(三)《协议》条文的检阅：两岸组织犯罪之比较

首先，《协议》共五章24条，第1条规定了六项合作事项，其中三项属于程序性内容：送达文书、认可及执行民事裁判与仲裁判断(仲裁裁决)、接返(移管)受刑事裁判确定人(被判刑人)。而关于共同打击犯罪实际内容的规定主要体现在第4-6条三个条文中，实际上也包括程序法事项和实体法事项。因此，本《协议》的特点就是刑事程序法与刑事实体法参杂，虽《协议》对二者有所区分但是太过宽泛。

两岸共同打击犯罪中，真正与刑事实体相关的内容规定在第4条，即“双方同意着重打击下列犯罪：(一)涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；(二)侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；(三)贪污、贿赂、渎职等犯罪；(四)劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；(五)其他刑事犯罪。”同时，也包括“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。”

因此，理解两岸刑事实体法规定是两岸共同打击犯罪的前提。就上述条文罗列的5大类犯罪来看，杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡的两岸认定差距并不大，但在“跨境有组织犯罪”中的“组织犯罪”认定中，两岸差异较大。

关于“组织犯罪”的概念，台湾“组织犯罪防制条例”第2条规定：“本条例所称犯罪组织，系指三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨或以其成员从事犯罪活动，具有集团性、常习性及胁迫性或暴力性之组织。”同时，根据行为人对犯罪的作用程度大小的不同，将之区分为发起、主持、操纵或指挥犯罪组织者，并依据台湾“组织犯罪防制条例”第3条第1款定罪量刑，即“处三年以上十年以下有期徒刑，得并科新台币一亿元以下罚金”，而一般的参与者依该条例第3条第2款定罪量刑，即“处六月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币一千万元以下罚金”。如果上述的犯罪组织成员又同时犯了其他犯罪依该条例第5条之规定处罚，即“犯罪组织成员犯本条例以外之罪，而依台湾‘刑法’第55条规定，与本条例所规定之罪从一重处断者，加重其刑至二分之一。”从上述相关规定可知，台湾地区的组织犯罪本身就是一个罪名，组织犯罪的成员依在犯罪组织中扮演的角色以发起、主持、操纵或指挥犯罪组织者或参与者，作为科刑幅度的区分。由此可见，该条例关于组织犯罪构成要件的规定跟台湾“刑法”中“必要参与人或必要共犯”的规定高度相似。*对于“必要参与人/必要共犯”的概念，参见林山田：《刑法通论》(下册)，台湾大学法学院图书部2005年版，第131页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版社2009年版，第484页；韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年，第288页；蔡墩铭：《刑法精义》，翰芦图书出版有限公司2004年版，第323-324页。换言之，因为无法想象此罪单独犯案的可能性，因此在立法时将此罪直接规定为多数人犯罪。*对于必要参与人科刑的区分，参见许玉秀：《学林分科六法》，学林出版社2005年版，第292-293页；韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第288页；林山田：《刑法通论》(下册)，台大法学院图书部2005年版，第20页。这种立法模式与日本的“多众犯”*就“多众犯”(也称之为“聚合犯”)的概念来看，团藤、大冢(仁)、前田认为在聚众犯的场合下是不能再区分共犯的。参见《ProvidenceシリーズC BOOK刑法総论》编辑部：《ProvidenceシリーズC BOOK刑法総论》，2014年版，第363-364页。的立法模式如出一辙，因此，无论是发起、主持、操纵或指挥犯罪组织者，或是参与者，均为“组织犯罪”的正犯，因为立法者的原意便是在认定身份的过程中，无须再以总则的共犯条文加以认定犯罪身份。但是，这样的规定与大陆刑法关于“聚众犯”*参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第350页。的规定不同，因为大陆刑法中的“聚众犯”可以因处罚范围和人数多寡而成立共犯。总之，台湾“刑法”是将“组织犯罪”的行为人认定为正犯的，而发起、主持、操纵或指挥犯罪组织者与参与人之间的区别仅体现在刑罚上。

大陆《刑法》第26条第3款规定：“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪刑处罚”。并且在第294条规定了“组织、领导、参加黑社会性质罪”及第318条规定了“组织他人偷越国(边)境罪”。由此可见，大陆《刑法》关于“组织犯”的规定横跨了总则和分则，通说认为“组织犯”是共犯的一类，所以组织犯和教唆犯、帮助犯一样，均为任意共犯。

关于“犯罪参与人”，台湾“刑法”以“正犯与共犯”作为其专业术语，大陆刑法以“共同犯罪”作为其专业术语，并且以主犯、从犯、胁从犯、帮助犯相区分，作为量刑的依据，对于参与者的身份认定问题并没有在法条当中明文规定。而台湾“刑法”规定“必要参与人”并均以正犯论处，但是学界通说认为赌博罪的行为人不属于“必要参与人”。例如，大陆《刑法》第354条规定“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”大陆刑法学界通说认为凡是容留、提供场所让他人吸食、注射毒品的都构成第354条的主犯，最重可判处三年以下有期徒刑并处罚金。而在台湾，同样的情况，则依据台湾“刑法”第262条规定“吸用烟毒罪的帮助犯”论处，即在“六个月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金”的幅度内量刑，并依台湾“刑法”第30条的规定得减轻其正犯之刑。

(四)大陆刑法犯罪构成理论体系之梳理

早期，大陆刑法中的四要件犯罪构成理论体系主要来源于前苏联刑法。1985年前后，大陆有学者*参见陈兴良教授相关著作，如《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版;《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版。研究西方刑法并反思前苏联刑法四要件的犯罪构成体系的缺陷*陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》，《中外法学》2010年第1期。，并大量移植借鉴德国、日本学者的刑法理论，并加以运用改造大陆刑法的四要件犯罪构成体系。

前苏联的四要件犯罪构成解释论中的四个要件为：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。考察相关史料，苏俄刑法中犯罪构成的概念与德国目前的刑法构成要件理论同源，均是起源于费尔巴哈教授的Tatbestand理论，只是苏俄学者在唯物主义辩证的思想的指导下，认为客观和主观的构成要件应当要辩证统一，而不是相分离。因此，在A.H.特拉伊宁教授等人的努力下，奠定了无位阶的、辩证统一的四要件犯罪构成体系。然而，当初在前苏联所不予采纳及批判的构成要件中的客观与主观相分离，恰恰是德国三阶层犯罪论体系发展——从构成要件纯客观的古典犯罪论体系，到构成要件未必纯客观的新古典犯罪论体系，再到目前的犯罪论体系的通说，即目的犯罪理论体系。

当代大陆刑法学者对四要件犯罪构成体系的批评，可归纳为四点*参见陈兴良：《教义刑法学》(第2版)，中国人民大学出版社2014年版，第124-140页。：第一，没有构成要件的犯罪构成；第二，没有出罪事由的犯罪构成；第三，没有归责的犯罪构成；第四，没有阶层的犯罪构成。基于这样的批评，大陆中青年刑法学者对最初的四要件犯罪构成体系进行了修正，形成了现代四要件犯罪构成体系，即仍然包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面四个要件，但在内容上引进了德日刑法理论中“犯罪=客观不法、主观有责任”的理念。具体表现为，在“犯罪客体”中移植德日刑法的法益概念。在“犯罪的客观方面”吸收了德日刑法犯罪论构成要件内的检阅元素，包括行为(作为和不作为)、结果、犯罪对象、因果关系、情节数额。在“犯罪主体”中吸收了德日三阶层犯罪论体系中的构成要件阶段就应当检验的行为人特殊身份(身份犯)的客观部分，和应留待为非难意义而生的责任阶段所应检阅的刑事责任年龄和能力问题。“犯罪主观”要件则吸收德日刑法理论关于故意、过失、目的(动机)的检验。

然而，还是存在以下三个大问题：第一，违法阻却事由无法内化入四要件当中。由于德国的违法阻却事由是消极阻却违法性的重要规定，是不法当中的重要出罪事由，根本无法将其内化入四要件当中，也就是正当防卫、紧急避险、被害人承诺根本不在四要件的检阅当中。中国刑法中，对于违法性的阻却事由和责任阻却事由是放在单独的“犯罪阻却事由”当中的。所以笔者认为，正是由于现代四要件无法解决“没有出罪事由的犯罪构成”，才在四要件之外以“犯罪阻却事由”来阻却入罪。

第二，“犯罪主体”要件横跨了德日刑法三阶层犯罪理论的客观与主观之间，并且客体、主体的用法概念混淆犯罪检验过程应有的前后顺序。在德日的犯罪论体系中，不法身份是用来检验是否符合某种犯罪构成要件的。如果中国刑法中的四要件，即客体、客观方面、主体、主观方面也是位阶式的检验，那么显然关于犯罪主体的检验在一开始就应当加以检验，而不是在第三阶段才检验。如果四要件是非阶层性的，那么至少是有检验先后性的，那么哪个要件需要先检验便又会是一个关键问题。如果四要件完全没有位阶性，就会出现已经检阅完了客体，并且在客观要件中认为有因果关系，结果在犯罪主体检验阶段发现因为行为人并不具备身份而不构成犯罪的情况。

第三，四要件犯罪构成体系中的“客体”和“主体”，与德国三阶层体系中的“客观”和“主观”是完全两个不同的概念，所以将“犯罪=客观不法、主观有责任”的德日三阶层犯罪内化为四要件是根本行不通的。

(责任编辑：操宏均)

作者简介：韩其珍，北京大学法学院博士研究生，日本早稻田大学访问学者。

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)04-0127-06

〔 1 〕依照《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，本文将用“台湾地区”和“大陆地区”代表两岸，以下简称“台湾”和“大陆”。