证人的不被强迫自证其罪权

陈学权　郭　恒

(对外经济贸易大学，北京　100029)

证人的不被强迫自证其罪权

陈学权郭恒

(对外经济贸易大学，北京100029)

摘要：证人是否享有不被强迫自证其罪权在境外法治国家的立法中呈现三种不同的类型。相关国际公约正在逐渐认可证人享有不被强迫自证其罪权，我国应当明确承认证人享有此权利。由于证人与被追诉人在刑事诉讼中的地位和角色不同，两者的不被强迫自证其罪权在行使条件、保障程序等方面存在重大差异。为了平衡真实发现与保障证人不被强迫自证其罪权的关系，我国应当赋予证人有限的罪行豁免，严格限定豁免案件的适用范围，并完善证人作证的豁免程序。

关键词：证人不被强迫自证其罪权作证豁免如实作证义务

我国《刑事诉讼法》第50 条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国已经确立不被强迫自证其罪原则。国内外学术界对于犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪权并无争议，但是对于证人是否享有不被强迫自证其权之认识并不一致。而且，由于犯罪嫌疑人、被告人与证人在刑事诉讼中的地位和角色不同，即便承认证人享有不被强迫自证其罪权，证人与犯罪嫌疑人、被告人在此权利的行使与保障上也存在重大差别。《刑事诉讼法》及相关司法解释对证人之不被强迫自证其罪权问题没有作出明确规定。为此，本文拟在中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善证人、鉴定人出庭制度”之改革背景下，对我国证人的不被强迫自证其罪权问题略陈己见，以期有助于此项改革的科学推进。

一、证人是否享有不被强迫自证其罪权

我国诉讼法学界在讨论不被强迫自证其罪权时，一般将焦点集中于犯罪嫌疑人和被告人。然而，在司法实践中，真正的罪犯被以证人之身份接受调查的情况时常发生。此时，证人是否享有不被强迫自证其罪权，对于证人权利之保护意义重大。

(一)境外关于证人享有不被强迫自证其罪权的立法类型

综观境外有关证人是否享有不被强迫自证其罪权的立法规定，大体呈现以下三种类型：

1．证人享有相对的不被强迫自证其罪权

证人享有相对的不被强迫自证其罪权，是指认可证人在提供证言将使自己受到刑事追究时有权拒绝作证，但在证人基于不被强迫自证其罪拒绝作证时，如果司法机关承诺不会以此证词作为对其不利的证据使用或者放弃对其相关犯罪之追究，则证人应当如实提供证言。例如，在美国，证人如果担心因陈述致自己受刑事追诉或处罚者，可援引“不自证己罪特权”的规定而请求保持沉默。但是，依美国联邦豁免法规定，法院于此情形时如给证人颁发“豁免命令”，则证人必须据实陈述证言，不得有任何隐瞒。豁免命令的效力体现在：证人依据豁免命令提供的证言，或任何因该证言而直接或间接取得的证据，将来均不得作为追诉处罚该证人的证据使用。*王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第249页。

2．赋予证人绝对的不被强迫自证其罪权

采用这种模式的国家在立法上明确规定证人享有不被强迫自证其罪权，但否认证人享有作证豁免权。例如，《德国刑事诉讼法》第55条规定：“(一)每个证人对此类问题可以拒绝回答，即回答问题可能给自己或给第52条第一款所列亲属之一，带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题；(二)应当告知证人拒绝回答的权利。”*《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第30页。在日本，不被强迫自证其罪权分为被告人的沉默权和证人的拒绝作证权。《日本刑事诉讼法》第146条规定了证人享有拒绝作证权，“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”*《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第34页。按照日本学者的解释，证人有拒绝作证的权利，即可以拒绝提供涉及自己可能被刑事追究(未被起诉的证人)或可能受有罪判决(被起诉的证人)的证言，这种权利的根据是《宪法》第38条第1款中自我归罪拒绝特权。对于是否可以以免除证人的刑事责任为条件，使他放弃拒绝作证权，判例认为由于《日本刑事诉讼法》没有规定，因此不能采用这种制度，不允许根据以给予刑事免责为条件获得的供述来认定事实。*[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第280页。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第56条第4项规定：“证人有权拒绝作对本人、自己的配偶和本法典第5条第4项所列其他近亲属不利的证明。”*《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2006年版，第62页。总之，在这些国家的刑事诉讼立法中，均明确承认证人享有不被强迫自证其罪权，但对证人作证豁免没有规定，有的判例甚至明确反对证人作证豁免。

3．否定证人享有不被强迫自证其罪权

采用这种模式的国家，在立法和司法判例中，均否定证人享有不被强迫自证其罪权。例如，在法国，“证人应当说出其所知道的全部事实，因为证人有义务按照其宣誓‘说出全部事实真相’并且‘仅说事实真相’。如果证人隐瞒真相，即使他这样做是为了避免自己受到刑事追诉，亦将受到伪证罪刑罚。(为了避免本人受到刑事追诉而隐瞒事实真相)这类宥恕理由在某些外国法律中被看成是一种基本理由，但不为法国法院判例所承认”。*[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第371页。

(二)国际及区域人权公约关于证人是否享有不被强迫自证其罪权之规定

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此，能否认为证人享有不被强迫自证其罪权，理论界看法不一。国外有学者认为，“禁止自我归罪的根源在于英国的普通法，而现在则一般地属于公正审判的基本要素……该权利仅与被告有关。而在另一方面，证人可能不得拒绝作证。”*[奥]曼弗雷德.诺瓦克：《公民权利和政治权利国际公约评注》(第2版)，孙世彦、毕小青译，三联书店 2008年版，第360页。国内学者在解释《公约》此规定时指出，“不被强迫自证其罪也适用于证人，在证言可能导致他自己有罪的情况下，证人可以引用不被强迫自证其罪的权利保护自己，拒绝透露有关事实。”*杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第293 页。我们认为，此规定已经明确享有此权利的前提是“在判定对他提出的任何刑事指控时”，而遭受刑事指控的人就是犯罪嫌疑人和被告人，并不包括证人，因此从《公约》无法得出证人享有不被强迫自证其罪权的结论。

《欧洲人权公约》并未明确规定不被强迫自证其罪原则，但欧洲人权法院认为：沉默权及不被强迫自证其罪权是受到一般承认的国际标准，居于《欧洲人权公约》第6条第1款之下公正刑事程序理念的核心地位，沉默权及不被强迫自证其罪权的权利主体包括证人等自然人。*刘学敏:《欧洲人权体制下的公正审判权制度研究——以欧洲人权公约第6条为对象》，法律出版社2014年版，第81页。《美洲人权公约》第8条第3款规定：“在诉讼过程中，人人都有权完全平等地享有下列最低限度的保障……(g)有权不得被迫作不利于自己的证明，或被迫服罪。”*谷盛开：《国际人权法：美洲区域的理论与实践》，山东人民出版社2007年版，第665页。这里规定的是在诉讼过程中人人享有的权利，因此可以认为证人理应包含在内。

2002年7月1日正式生效的《国际刑事法院罗马规约》旗帜鲜明地规定了不被强迫自证其罪原则，并明确承认证人享有不被强迫自证自罪权。《罗马规约》将调查期间“个人”的权利和“被讯问人员”的权利进行了区分。第55条第1款规定，在调查期间，“个人”享有不被强迫证明自己有罪或认罪的权利。对此，有学者指出，“在《罗马规约》中，该权利适用于所有人，包括证人和犯罪嫌疑人，而不是仅仅受到刑事指控的个人。”*李世光等：《国际刑事法院罗马规约评释》，北京大学出版社2006年版，第469页。与此同时，在对《罗马规约》有关条文进行阐释的《程序和证据规则》第74条3(a)明确规定了“证人可以拒绝作出可能证明自己有罪的陈述”，并规定了法院在决定是否要求证人回答问题时应当考虑的因素，以及检察官、被告人、辩护律师或证人可以采取的措施。*同前注[11]，第810页。由此可见，《罗马规约》明确承认了证人享有不被强迫自证其罪权，并通过区分证人、犯罪嫌疑人或被告人来确定权利保护的范围。

综上，就国际或区域人权公约有关规定来看，从最早的联合国《公民权利和政治权利国际公约》将此权利的主体限于“被指控犯罪的人”，发展到欧洲人权法院通过判例解释确认证人享有不被强迫自证其罪权，再到《国际刑事法院罗马规约》明确规定证人享有不被强迫自证其罪权，表明证人的不被强迫自证其罪权逐渐被国际社会所认可和承认。

(三)我国证人是否享有不被强迫自证其罪权

我国立法及司法解释没有明确规定证人是否享有不被强迫自证其罪权，理论界在讨论不被强迫自证其罪时常常忽略此问题，诚如学者指出，“我国很多文献对于这一规则的理解只限于被告人的特权，忽视了证人所享有的反对被迫自我归罪的特权，从而割裂了该特权含义的完整性。”*王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第146-147页。笔者认为，随着不被强迫自证其罪原则在我国的确立，承认证人享有不被强迫自证其罪权既必要，又可行。

首先，明确证人享有不被强迫自证其罪权可以避免“如实作证义务”给证人带来的道德与法律上的选择困境。是否确立不被强迫自证其罪原则已成为衡量一国刑事司法文明程度以及人权保障的重要标尺之一。根据我国《刑事诉讼法》第123条和第189条规定，公安司法人员询问证人时，均应告知他应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。这种如实作证的义务意味着证人即使面对自我归罪的问题，也只能如实陈述，不得隐瞒，否则会面临被追究法律责任的风险，这显然违背了任何人享有不被强迫自证其罪权的精神，而且极易诱发侦査人员对证人的强迫取证行为。同时，当证人陈述可能使自己遭受刑事追诉时，其不可避免地会陷入道德与法律上的艰难选择：倘若作不利于己的陈述，有违人的意愿与本性；如果选择作证又不如实陈述，则构成伪证罪。化解“如实作证义务”给证人带来的此种选择困境的有效方法便是承认证人享有不被强迫自证其罪权。

其次，赋予证人不被强迫自证其罪权是确保证人证言可靠性的重要保障。长期以来，证人不出庭成为困扰我国审判实践的一个突出问题。为此，中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“完善证人、鉴定人出庭制度”。如何有效保障证人积极向法庭提供真实的证言，成为证人作证制度构建中的难点之一。当证人提供证言将使自己遭受刑事追诉的情形下，基于自身利益的考虑，往往不愿作证或拒绝作证。即使碍于法律的强制性规定，证人向公安司法机关提供了证言，其真实性也难以保障，很容易误导案件的侦查、起诉和审理。与其强迫此类证人提供虚假的证言，不如承认其在特定情形下享有不被强迫自证其罪权，这样虽然在一定程度上可能会丧失重要证言，但却能够增强证人证言的真实性，防止证人作伪证，从而尽量避免为排除伪证而消耗宝贵的司法资源。同时，也使我国证人作证制度更加科学合理，对于推动以审判为中心的诉讼制度之改革具有重大的现实意义。

最后，也是最为重要的是，承认证人享有不被强迫自证其罪权是我国《刑事诉讼法》的应有之义。《刑事诉讼法》第50 条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”据此规定，不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”。从文意解释来看，此处的“任何人”理应包括“证人”，相反，在无充分理由的情况下，通过限制解释的方法将“任何人”解释为仅指犯罪嫌疑人和被告人，将证人排除在外，则难以令人信服。诚然，承认证人享有不被强迫自证其罪权，可能会丧失一部分证明被告人有罪的关键证言，不利于打击犯罪，但从人权保障的角度来看，有利于防止侦查机关强迫取证，体现了程序的正当性，这符合当前我国刑事立法和司法改革进一步加强人权保障和程序公正的精神。

二、证人不被强迫自证其罪权的程序保障

由于证人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位和角色不同，因而在此权利的程序保障上存在区别。

(一)证人主张不被强迫自证其罪权的条件

如果证人可以随意地以享有不被强迫自证其罪权为由拒绝作证，则不利于对犯罪的打击；但如果对证人行使此权利的条件设定过于严格，又将不利于权利的行使。因此，证人在何种条件下可以主张不被强迫自证其罪权，成为证人行使该权利的关键。境外承认证人享有不被强迫自证其罪权国家的立法及判例均设定了一定的条件。

《德国刑事诉讼法》第55条第1款规定，证人对于可能给自己带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题，可以拒绝回答。*同前注[2]，第30页。至于何为“追诉危险”，德国判例进一步指出，“如果证人主张有刑诉法第55条之权利时，则其对拒绝陈述权的释明(刑诉法第56条)无需严格到该证人可能致使自己有被追诉之危险……如果纯为一种猜测或理论上的可能性，尚不足构成有被追诉之危险的理由。其在陈述时，必需有刑诉法第142条第2项初期的嫌疑才成立。”*[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第250页。

美国联邦最高法院在霍夫曼诉美利坚合众国案(Hoffman V. United States)中，对归罪标准做出了权威的解释，确立了“真实且可感知”的归罪风险之判断标准，即证人之陈述是否会成为入罪“证据链”(chain of evidence)的一环。美国联邦最高法院认为：“对于宪法第五修正案条款，必须予以扩大解释，以支持它所保护的权利。宪法所提供的特权不仅扩展至那些本身支持定罪的回答，而且还包括对原告提起触犯联邦罪之公诉所需证据一系列回答，这种保护必须被限制在证人能够理解坦白回答所带来的危险的程序里面。为维护特权，从问题的暗示中，证人只须知道，对于提问的回答为什么不能回答可能是有危险的，因为这样做会导致具有损害的揭露。”*Hoffman V.United States，341 U.S.479(1951).在霍夫曼案件中，联邦大陪审团调查一起欺诈案件，当检察官询问证人：“职业？”证人主张不自证己罪权，拒绝回答。检察官又问：“是否认识A？”证人回答“认识。”又问：“上次看到A某是何时？”证人主张不自证己罪权，拒绝回答。又问：“这周是否看到A？”证人又主张不自证己罪权，拒绝回答。对此，地方法院认为证人回答职业及是否与某人相识，不会有“确实或显然的入罪危险”，乃判处证人蔑视法庭罪。但美国联邦最高法院认为判断的标准应该是：证人之陈述是否会成为入罪“证据链”(chain of evidence)的一环，致检察官可能对其追诉处罚，不应该限于自白或直接支持有罪判决的陈述。联邦最高法院认为证人回答其职业，可能会透露其违反刑法之赌博罪(职业为赌徒)；回答与A接触，可能会显示被告藏匿人犯A，因此撤销被告蔑视法庭的有罪判决。*同前注[1]，第320页。由此可见，在美国，证人主张不被强迫自证其罪权时，必须满足“真实且可感知的归罪风险”，包括两层含义：第一，这种“归罪风险”是指证人对可能承担的刑事责任的一种预期，即可能面临刑事指控或者判决。第二，证人对这种风险预估存在合理的可能性，即证人可能面临的刑事指控或者判决是“真实且可感知的”，不包括构成犯罪行为但不会被定罪的情形，例如虽然构成犯罪，但法定追诉时效已过。

考虑到我国刑事司法的发展水平和控制犯罪与保障人权的平衡，借鉴境外有关证人不被强迫自证其罪权适用条件的规定，我国对证人主张不被强迫自证其罪权的条件可以设定为：“证人恐因陈述致自己受到刑事追诉风险时，有权拒绝提供证言。”然而，证人之陈述是否会陷入自证其罪的风险，在有些案件中很容易判断，但是有些问题看似与入罪无关，实际上却与被告的犯罪行为间接存在着某种密切的关联性。如何确定“追诉风险”的判断标准，便成为决定证人是否可以行使不被强迫自证其罪权的关键，判断标准的可行与否，直接决定了该权利能否顺利地行使。可以借鉴美国“真实而可感知”的归罪风险之判断标准，即证人之陈述是否会成为入罪“证据链”的一环。具体到司法实践，该证言必须满足证据相关性的要求：一是证人参与了特定的犯罪活动；二是证人的行为与被告被证实的犯罪之间有关联。

(二)追诉、审判机关对证人不被强迫自证其罪权的告知义务

1．追诉、审判机关是否负有告知义务

追诉、审判机关是否负有告知证人享有不被强迫自证其罪权的义务，目前境外有两种做法：一种是明确规定侦查、审判机关负有告知义务。证人仅仅享有此项权利是不够的，为保障权利的顺利行使，侦查、审判机关必须告知证人，以确保证人对于该权利的行使和放弃都是明知和有意的。例如，《德国刑事诉讼法》第55条明确规定了“应当告知证人拒绝回答的权利。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第186条第2款规定：“证人有第181条之情形者，应告以得拒绝证言。”*《台湾刑事诉讼法》，载《简明公法》，五南图书出版股份有限公司2003年版，第903页。另外一种是赋予追诉、审判机关自由裁量权。在美国，一般认为宪法第五修正案没有规定证人有权获得不被强迫自证其罪权的告知，但如果法官发现证人对于问题的回答存在自证其罪的风险，那么法院对于是否告知证人该权利拥有充分的裁量权。法官可以短暂中止询问，以警告证人他可能将作出自证其罪的回答，并确保证人明显有机会来主张有权拒绝回答的愿望。法官也可以采取更加剧烈的一些举措，比如说，暂时中止审理，以使证人可以向律师咨询，甚至委托律师来跟证人进行商量。*[美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第256页。

我国在承认证人享有不被强迫自证其罪权的同时，建议明确追诉、审判机关的告知义务。被告知权作为证人全面行使不被强迫自证其罪权的基础，基于诉讼关照义务，追诉、审判机关理应告知证人，以确保证人对于该权利的行使与放弃都是“明知和有意的”。首先，明确不同诉讼阶段的告知义务人。在侦查、审查起诉和审判阶段，询问证人的侦查、检察和审判人员应当告知证人享有不被强迫自证其罪权。其次，关于告知的方式，既可以在询问证人权利义务告知书中统一告知，也可以以口头方式告知。若以口头方式告知，则应当记入询问笔录或审判笔录之中，以便备查。

2．违反告知义务的后果

对于追诉、审判机关违反告知义务所取得的证言是否具有证据能力，各国做法不尽相同。在德国，对于法官或者检察官违反告知义务，一般区分两种情形进行探讨：一是对于他人为被告的案件，未履行告知义务取得的证言之证据能力如何？二是对于证人随后成为被告的案件中，未履行告知义务，证人先前之陈述可否引为对其不利之证据？为此，德国联邦最高法院确立了“权利范围”理论，对于第一种情形，最高法院认为应不影响该证言之证据能力，因为刑诉法第55条之规定主要是为了保护证人免受不利之追诉，无涉被告之权利范围。对于第二种情形，如果被告在前一旧案中以证人身份被讯问，而未依刑诉法第55条第2项对其告示有拒绝证言权之情形下，被告已陈述了对己不利之证言时，该证言不得作为后来新的诉讼程序中对其不利之证据使用。*同前注[15]，第217页。在美国，由于司法机关对于是否告知证人该权利具有充分的自由裁量权，因此对于未履行告知义务取得的证言，通常也是综合该原则所保护的目的以及违反告知义务对于证言真实性所产生的影响等多种因素进行评价，而非一概否定或者肯定其证据能力。

考虑到我国证人法律知识的欠缺，需要建立未履行告知义务的程序性制裁后果，以使得告知程序得到有效运行。具体区分以下两种情形：第一，对于他人为被告的案件，追诉、审判机关未履行告知义务，由此所获得的证言可不予排除。第二，对于证人随后成为被告的案件，追诉、审判机关如果先前未履行告知义务，证人先前之陈述不得在后来诉讼程序中成为指控其的不利证据。

(三)证人行使不被强迫自证其罪权之具体要求

1．主张方式

与被告可以基于不被强迫自证其罪权概括拒绝回答全部问题不同，面对追诉、审判机关提出的一系列问题，证人只能逐一、分别主张不被强迫自证其罪权，不能以作证可能导致刑事追诉或者处罚为理由，笼统拒绝回答一切问题。在美国，“如果证人被问了一连串的问题，通常他必须在回答每一个问题时都提出主张。对于一组问题以自证其罪为由提出一项‘一揽子’抗议，通常并不构成对该特权的有效主张……法院认为对证人提出他们的特权作这样的要求是正当的，根据是该特权提供给证人的只是有限的保护，且在证人避免被迫进行自证其罪的利益之外还需要包容其他的考虑因素”。*同前注[19]，第255页。

我国在构建证人行使不被强迫自证其罪权的程序时，首先要明确此项权利并不是一个概括的权利，证人不能基于不自证其罪权而对一系列问题提出一个总括性的反对意见。在询问过程中，证人必须针对追诉、审判机关提出的每个问题分别主张不被强迫自证其罪权，而不能以作证可能导致刑事追诉为由，概括拒绝回答一切问题。当证人主张权利时，办案人员应当立即就所提问题及相关事实进行调查，了解证人陈述是否有入罪之可能性，以兼顾证人权利与当事人利益，并确保诉讼效率。

2．证明要求

由于证人主张不被强迫自证其罪权时，在一定程度上对证据收集和真相发现构成妨碍。因此，各国家和地区均规定了证人在主张该权利时应当释明理由。但这种释明理由并非要求证人承担举证责任，仅仅是提出证据让法官相信可能存在自证其罪的风险，无需承担说服法官相信其对于问题的回答有“入罪风险”的责任。例如，《德国刑事诉讼法》第56条规定：“证人依要求，应当释明第52条、第53条和第55条情形中据以拒绝提供证言的事实。证人宣誓保证即可。”*同前注[2]，第30页。据此，在德国，证人有效地主张不被强迫自证其罪权，必须释明被追诉的危险可能存在，在具体证明方式上，证人宣誓即视为达到了要求。

美国联邦最高法院在霍夫曼案中提出了“伤害性揭露之危险”(injurious disclosure)理论。证人关于特权之主张，只需要对于该问题为何不能回答的解释有可能导致“伤害性揭露之危险”即可。给援引该特权的证人加以任何责任的困难在于，有时解除该责任本身就要求披露自证其罪性事实。鉴于此，霍夫曼案最好作如下理解：援引该特权的人无需承担说服责任，即不要求证人就被希望作出的回答具有归罪性来说服法官。*同前注[19]，第258页。按照爱达荷州法院的话来说，这样一个证人对于其回答是否具有归罪性“必须勾勒出一个表面可信的梗概。”*同前注[19]，第258页。因此，如果法院缺乏足够的事实可以断定证人的拒绝理由不成立，那么证人对于特权之主张就应当被允许。这也就明确了证人无需承担说服法官相信其对于问题的回答有“入罪风险”的责任。

针对证人的主张，应当由司法机关进行审查判断，以确定是否有入罪之可能性。在美国，法官具有相当大的灵活性，对于是否进行事实听证具有很大的自由裁量权。霍夫曼案件指出，“法院不受限于案件中正式的记录，可以参考新闻媒体报道、一般资讯以及其他来源的特殊的、实在的资讯。为了减缩证人为建立其特权主张所谓之入罪揭露风险，有些法院会以一造裁决之方式审查。”*陈雪玉：《论证人不自证己罪特权》，台湾政治大学2007年硕士论文，第57页。由此可见，司法机关采取的是非常灵活的自由证明方法。

综观德美两国对证人主张不被强迫自证其罪权证明要求的规定，可以发现，对于归罪风险的证明要求均比较低，德国只需宣誓即可，美国大体上是“表面可信”。从当前我国法治发展实践出发，我国在确立证人不被强迫自证其罪权时，证人对于该权利的主张应无需承担举证责任。首先，证人在主张不被强迫自证其罪权时，应当释明理由。这里的释明并非是承担举证责任，采用的是自由证明的方式来完成，可以不受直接言词原则的限制，调查的方法及程序也相对灵活，而且追诉、审判机关办案人员的心证无需达到排除合理怀疑的程度，只需要“很有可能”即可。其次，如果司法机关认为证人对于问题的回答归罪性风险不成立，并提出了相关的证据，那么证人就有必要提出证据进行论证与反驳，但这并非真正意义上的证明责任的倒置，只是提供证据责任的转移，其证明标准一般仅要求达到“优势证据”即可。

3．权利放弃

一般认为，证人可以选择放弃不被强迫自证其罪权。证人对于该权利的放弃，必须以揭露归罪事实为前提。如果仅仅供述他人行为，或者仅仅否认犯罪，则并非放弃该权利。美国联邦最高法院在“罗格斯诉合众国”(Rogers v. United States)案件中明确了证人放弃该权利的标准，证人自愿揭露入罪事实而不主张特权，则不能对于进一步入罪细节之揭露主张特权。理由就在于，若在这种情况下允许主张该特权，“将为允许证人选择于何处中断其证言，从而使事实被扭曲大开方便之门。”*Rogers v.United States，340 U.S.367(1951).由此可见，在美国，与被告人因作证而丧失不被强迫自证其罪权不同，证人仅仅因披露归罪性事实即可丧失该特权，此处的归罪性事实必须牵涉其本人之犯罪行为，且须达到自认的程度才行。

我国应当明确证人放弃不被强迫自证其罪权的标准，并协调与“如实作证义务”之间的关系。首先，证人可以放弃不被强迫自证其罪权，但必须以揭露归罪性事实为前提。即证人所陈述之事实，必须牵涉其本人的犯罪行为且达到自认的程度，才属于权利的放弃。如果是供述他人行为，或者仅仅否认犯罪，则并非放弃该权利。证人一旦放弃权利，该权利即归于消灭，之后对于同一事项不得再行主张上述权利。其次，证人在主张不被强迫自证其罪权时，需要注意协调与“如实作证义务”之间的关系。我国传统理论和做法均认为证人有如实作证的义务，并规定了承担的法律责任。证人在面对询问时，即使其证言有可能自我归罪，也必须履行作证的义务，而没有选择是否回答的权利，这与证人不被强迫自证其罪权的内涵发生了冲突。因此，从证人不被强迫自证其罪的基本原理和证人如实作证义务之要求出发，对待证人作证的科学做法应当是：面对司法人员的询问，证人只有在法定情形下可以主张不被强迫自证其罪权而拒绝回答问题，而证人一旦放弃该权利而选择回答，就必须如实回答，否则要承担相应的法律责任。

三、证人不被强迫自证其罪权之限制：证人作证豁免

在赋予证人相对的不被强迫自证其罪权的英美国家，为了能够在特定情形下换取证人的重要证言，平衡真实发现与证人不被强迫自证其罪权的关系，形成了证人作证豁免制度。“证人作证豁免制度事实上是一种立法的折衷方案：在特定情形下，为了获取重要的证言，同时又不违反不被强迫自证其罪原则，不得不以放弃追诉证人特定犯罪的方式达成一种制度上的利益兼顾与平衡。”*吴宏耀：《反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建》，《法学》2008年第6期。从这个意义上来讲，证人不被强迫自证其罪权是证人作证豁免制度的一个前提条件，通过赋予某些证人作证豁免权为代价，来缓解证人不被强迫自证其罪权带来的取证困难。在目前我国证人出庭作证难的情况下，确立证人作证豁免制度是一种可行的选择。

(一)证人作证豁免权与证人不被强迫自证其罪权之关系

一方面，证人作证豁免权虽然是以证人不被强迫自证其罪权为前提，但二者存在一定的冲突。证人不被强迫自证其罪权赋予证人一种选择的自由，他可以主张权利而拒绝作证，也可以放弃权利而选择作证。而证人一旦获得作证豁免权，就必须作证，没有选择的自由。从这个意义上来说，证人作证豁免权的实现是以放弃不被强迫自证其罪权为代价的。

另一方面，证人作证豁免制度与不被强迫自证其罪权存在一定程度的契合，即在证人和控方相互退让的情况下，达到一个“双赢”的结果。对于证人来说，虽然主张不被强迫自证其罪权可以暂时免于揭露一些犯罪证据，但是法网恢恢，一旦被证实犯罪，将会受到法律的严惩。如果放弃该权利，则可以换取一定程度刑事责任的减免。对于控方来说，一旦证人主张不被强迫自证其罪权，对于犯罪的调查可能会陷入困境。如果赋予证人作证豁免权，可能会获得成功指控的关键证据，直接降低了获取证据的成本，解决了证人不被强迫自证其罪带来的证明困难，实现司法资源的优化利用。

(二)我国确立证人作证豁免的法律和实践依据

我国《刑事诉讼法》明确了公诉案件检察院的举证责任，细化了证明标准，同时增加了非法证据排除规则，这些规定加大了检察机关的举证难度。尤其在行贿、受贿这种对合犯罪案件中，达到法律规定的证明标准异常困难。当侦查机关依法搜集到的证据无法形成完整的证据链条，缺乏确实、充分的证据认定犯罪时，行贿人的证言便成为整个案件事实认定的关键证据。然而，在司法实践中，行贿人往往拒不作证，一个重要原因就是担心指证他人之后会暴露自己的罪行，从而使自己陷入不利境地。即使在庭前作证，出庭后心理也可能产生动摇，故而在法庭上翻证。赋予证人作证豁免权对于解除证人作证后顾之忧，应对侦查实践中出现的新问题，规范司法机关的取证手段，鼓励证人如实作证具有重要意义。

我国《刑法》和《刑事诉讼法》虽然没有明确规定证人作证豁免制度，但相关规定为建立证人作证豁免制度奠定了基础。根据《刑法》第68条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，应当认定为立功，可以从轻、减轻、免除处罚。《刑事诉讼法》第173条第2款规定了酌定不起诉，即人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人，可以作出不起诉决定。

与此同时，证人作证豁免在我国司法实践中自然衍生。例如，在职务犯罪侦查实践中，侦查机关常常依据“坦白从宽”的政策给予“污点证人”一定的豁免。但由于没有法律的明确规定，侦查机关对于“从宽”的运用没有统一的标准，而证人对于自己的作证结果亦缺乏明确的预期，在司法实践中往往滋生诸多弊端。2012年修正后的《刑事诉讼法》在强化证人出庭作证的同时，又确立了任何人享有不被强迫自证其罪权，这为我国建立证人作证豁免制度提供了难得的机遇。

(三)我国证人作证豁免制度之内容

综观世界主要国家和地区证人作证豁免制度的确立和发展过程，可以看出，都是在对证人不被强迫自证其罪权的不断限制和妥协中进行的。我国在构建证人作证豁免制度时需要借鉴国外的经验，但更为重要的是根据《刑法》和《刑事诉讼法》的现有规定，考虑我国现实条件和普通民众的可接受程度，在平衡打击犯罪和保障人权的基础上审慎构建。

1．证人作证豁免的模式

域外证人作证豁免有两种模式：一是罪行豁免，即国家在证人作证后，对于该证言涉及的证人之犯罪行为不再追诉。二是证据使用豁免，即国家在证人作证后，虽可以追究该证言涉及的证人之犯罪行为，但不得以该证言作为追究此犯罪的证据使用。我国证人作证豁免制度的确立，建议采取有限的罪行豁免。

首先，采罪行豁免而非证据使用豁免。对于证人而言，证据使用豁免意味着证人选择作证后仍有被追诉的风险。为了防止控方利用证言来收集其他证据对其进行追诉，证人在作证时难免会有所保留，作证豁免制度的功效也将大打折扣。相反，罪行豁免消除了证人证言涉及的全部罪行，解除了证人的后顾之忧，再辅之以良好的证人保护制度，证人一般是愿意进行实质性的配合，提供一些关键性的证据，从而缓解了控方举证的困难。

其次，我们所主张的罪行豁免是有限制的，主要表现在三个方面：一是罪行豁免不能免除证人因作伪证而需承担的责任，如果证人在取得作证豁免后提供虚假证言，仍可以被追究刑事责任；二是豁免的内容仅限于证言所涉及证人参与的犯罪行为，不涉及与证言无关的其他犯罪行为；三是豁免的责任仅限于刑事责任，不能免除证人所应承担的民事赔偿责任。

2．适用范围

我国适用证人作证豁免制度应当坚持必要性原则，考虑案件的严重程度和犯罪证明的难度，将案件范围限定在取证困难、疑难复杂的案件。作证豁免制度是对证人不被强迫自证其罪权的补充，通过放弃对证人轻微犯罪行为的追诉，以换取关键证人的证言。因此，需要通过证人作证豁免收集的证据，必须是对案件侦破能起到关键作用的证据。如果通过正常的侦查手段能够取得相关证据，就没有必要赋予证人作证豁免权。考虑到作证豁免可能与民众的传统观念产生一定的冲突，在适用的案件范围上，可以先行在贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、黑社会组织犯罪等案件中进行试点，总结经验之后再稳步推行，逐步扩大作证豁免案件的适用范围。

3．证人作证豁免程序

根据我国《刑事诉讼法》规定，对涉嫌犯罪的人不予追诉之决定权在于检察院。因此，对于侦查机关在调查中认为有必要给予证人作证豁免的，应当向检察院提出申请，并由检察院最终审查决定。检察院应当综合考虑如下因素：证人作证后预期获得的证据的重要性，证人陈述后可能证明的犯罪的性质，证人所涉罪行的严重程度，以及证人是否能够得到足够的保护等。如果检察机关认为该证人的证言对于被告人所涉案件事实的查明具有关键作用，而证人已经主张不被强迫自证其罪权而拒绝作证时，就应当决定给予证人作证豁免，检察院对证人作出的作证豁免决定具有不起诉之效力。

(责任编辑：宋洨沙)

作者简介：陈学权，对外经济贸易大学教授、博士生导师；郭恒，对外经济贸易大学博士研究生。

*本文系国家“2011计划”司法文明协同创新研究中心的研究成果，受司法部2013年国家法治与法学理论研究项目“不被强迫自证其罪在我国的解释与适用”(13SFB3021)资助。

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)04-0133-11