从比例原则析扰乱法庭秩序行为犯罪化问题<br/>——以《刑法修正案(九)》第37条第3款为视角

从比例原则析扰乱法庭秩序行为犯罪化问题
——以《刑法修正案(九)》第37条第3款为视角

2016-07-04付雄师

大连海事大学学报（社会科学版） 2016年3期

关键词：比例原则刑法修正案

付雄师

(武汉大学法学院，武汉　430072)

从比例原则析扰乱法庭秩序行为犯罪化问题

——以《刑法修正案(九)》第37条第3款为视角

付雄师

(武汉大学法学院，武汉430072)

摘要：针对“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的扰乱法庭秩序行为，综合考量适当性、必要性和均衡性原则，在治安防控中应优先考虑充分有效的非刑法保护手段。当刑法以外手段难以保护时，才应考虑刑法现有规定。除非现有规定也不能保护，才可能创制新法。这类行为目前可以用当庭制止、带出法庭、处以罚款或者拘留等刑法以外的手段或者刑法中的侮辱罪、诽谤罪等来予以规制，尚没有必要在扰乱法庭秩序罪中特别规定。而且此类行为入罪，有可能限制刑事辩护人的权利，不利于正当诉讼权利的行使，因此应审慎适用。

关键词:扰乱法庭秩序；比例原则；侮辱；诽谤；刑法修正案(九)

一、问题的提出

基于保障法庭审判工作顺利进行、维护法庭秩序的需要，1997年针对“1979年刑法”全面修改时专门增设了扰乱法庭秩序罪。然而自规定以来，扰乱法庭秩序行为的有罪判决却不多。根据中国裁判文书网截至2015年9月10日的数据统计，2014年度全国以扰乱法庭秩序罪定罪量刑的案件不过5件。*笔者以“扰乱法庭秩序”为关键词和案由，在中国裁判文书网查询到以“扰乱法庭秩序罪”定罪量刑的已决案件共5件，分别为:(1)王某扰乱法庭秩序罪一审刑事判决书；(2)陈某甲、陈某乙扰乱法庭秩序罪一审刑事判决书；(3)温×1等扰乱法庭秩序罪一审刑事判决书、二审刑事裁定书；(4)朱某一等扰乱法庭秩序罪一审刑事判决书；(5)岳某某扰乱法庭秩序罪一审刑事判决书。考虑到保障人民法院依法独立公正行使审判权、树立司法权威的需要，《刑法修正案(九)》第37条第3款对《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪进行了修改，将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”增加规定为犯罪，进一步扩大扰乱法庭秩序罪的行为范围。这不免使人生疑：在本罪极少适用的情况下，扩大打击面是否正当合理？

自草案公布以来，各种声音不断，赞成者如中国刑法学会会长赵秉志教授[1]、清华大学法学院周光权教授[2]等，反对者也大有人在，甚至有专题研讨会讨论，律师界反对观点居多[3]。即使在修正案生效后，亦不缺少反对声音。由此，确有必要对扰乱法庭秩序行为犯罪化问题进行研究，以审视该类行为是否均须刑法规制。

二、中国针对扰乱法庭秩序行为追究刑事责任的立法历程

以史为鉴，可以知兴替。把握立法者当时立法的态度，对于理解法律条文大有裨益。在讨论修正案这项规定的正当性之前，有必要梳理我国针对扰乱法庭秩序行为追究刑事责任的立法历程。

1979年我国刑法立法时，受当时宜粗不宜细思想的影响，并未将扰乱法庭秩序罪纳入，然而随着庭审案件增多，扰乱法庭秩序情况不断出现，社会危害加深，维护法庭秩序确有必要，相关法律法规才逐渐出台，将其纳入刑事范畴，其具体发展过程如表1所示。

表1　中国针对扰乱法庭秩序行为追究刑事责任立法历程

由表1所示立法发展史可知，随着社会的发展和法治文明程度的提高，扰乱法庭秩序行为在刑法中得以明确规定，确定了适用的罪名及相应的刑罚，打破了无刑法可依的尴尬局面。本罪的客观方面有二：(1)聚众哄闹、冲击法庭，严重扰乱法庭秩序的行为；(2)殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的行为。然而从立法历程中不难看出，曾有法律将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或诉讼参与人”的行为纳入刑事犯罪的范畴，而1997年刑法全面修订时并未纳入，立法者态度可见一斑。

在纳入刑法之后，现实中仍有不少扰乱法庭秩序的情况，但是适用刑法的较少。据统计，在设立扰乱法庭秩序罪的近八年内，全国法院审结的扰乱法庭秩序罪的案件在100件左右。*据统计，全国法院审结的扰乱法庭秩序罪案件1999年为6件，2000年为11件，2001年为14件，2002年为19件，2003年为24件，2004年为29件。参见参考文献[4]和[5]，分别对2001—2004年的案件和1999—2001年的案件进行了统计。而现在本罪的适用情况也是如此。在此背景下，对于本次修正案将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序”的行为也纳入扰乱秩序罪范畴，不免产生刑法必要性的问题。如果该行为没有必要适用刑法，能够适用其他手段处理，就不能适用本罪，反之亦然，由此产生比例原则的适用问题。

三、作为分析范式的比例原则

比例原则源于德国警察法，其后经历了“警察法→行政法→宪法”，德国→欧盟、日本、美国、中国台湾地区等的发展，逐渐成为公法领域的一项“帝王原则”，成为国家保障公民的基本权利的“安全阀”[6]。其意义在于国家在行使公权力进行立法、司法、执法等活动时，应不能超出公民自由与权利保护的限度，并且对于所采取的手段与所欲追求的目的之间应该保持一定的比例。比例原则由此派生出适当性、必要性和狭义的比例性三项子原则。具体是指：(1)适当性原则：讨论的是一种目的与手段间的关系——某一手段须“适于”达成某一目的；(2)必要性原则：讨论的是在有多种可能达到该法律所追求的目的的前提下，如何择定以何种手段限制的问题——立法者应该选择对人民权利侵害最轻之方法，故又称为“最小侵害原则”；(3)狭义比例原则，又称“均衡原则”，讨论的是针对所欲实现的目的与因此被牺牲的自由权利两者之间的衡平问题——从该原则出发，手段不可以过度损害公民权利。[7]

就法律位阶而言，宪法是规范政府权力、保障公民权利的法，相应的，作为下位法的刑法，自然也要规范国家刑罚权，保障公民权利。整体而言，在价值的选择与衡量上，刑事法治的理念应与宪法保持高度一致。[8]从宪法意义上讲，比例原则作为公法领域的“帝王原则”，表明国家行使公权力时都要受到该原则的约束。而刑法作为公权力行使中的一种，自然关乎公民权利与自由，也应当为比例原则所约束。并且，从刑法自身而言，刑罚应当以严重的法益侵害行为为主。不是所有侵害利益的行为都应被当成犯罪(入罪化)来处罚，对于尚未达社会损害性与危险性的行为，动用刑罚是不必要的。而且，虽然不法行为侵害法益，但是不具有应刑罚性时，也没有必要惩罚。也就是说，只有危害法益的行为显示出刑罚必要性时，才需要被处以刑罚。[9]由于刑罚的执行会严重干预公民的权利和自由，对行为人自由、人格发展与人性尊严都会产生不利影响，因而即使刑罚起到了维持社会秩序的效果，也不能没有限制。据此，应以比例原则作为行为是否入罪的判定标准。[10]同时，也有论者认为，比例原则在刑事法领域早有体现，被法治国奉行的“罪刑相适应原则”就体现了比例原则蕴含的平衡思想。[11]

据此，比例原则完全可以为扰乱法庭秩序行为犯罪化问题提供一种理想的问题分析方法。

四、比例原则视角下扰乱法庭秩序行为刑事立法的具体分析

如前所述，《刑法修正案(九)》在原来《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的基础上规定了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序”的行为，从现实情况来看，争论较大。根据前述比例原则的理论分析，以下将从比例原则的三个方面来讨论该规定的正当性。

(一)适当性原则考察

适当性原则运用于刑法上系指刑事立法者制定的使用刑罚的法律，要能够达到刑事立法的目的。如果根本无法达到，却侵害了公民权利，那么这一立法行为或手段就不妥当。

法庭，作为人民法院行使国家审判权、受理案件、组织诉讼参与人进行诉讼活动的场所，必须有良好的秩序。[12]从修正案规定情况来看，将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止”的规定置于扰乱法庭秩序罪之中，系属妨害司法罪范畴，保护的是国家司法机关的司法秩序。对这种规定的行为予以刑事处罚，来威慑、警戒潜在的犯罪人，起到强化或维护与庭人员的遵守法庭规则的意识，[13]有利于打击该类扰乱法庭秩序的行为，维护人民法院审理案件的正常秩序，树立司法权威。不过，适当性原则仅以刑事立法能否达到立法目的作为评价立法者是否滥行职权而侵害公民权利的功效是有限的。因此，要判断其是否符合比例原则，还需要进行必要性原则的审查。

(二)必要性原则审查

在适当性原则已经获得肯定的前提下，刑事立法必须是为达成刑法目的所能采取的对公民权利最少侵害的方法。这实际上体现为刑法谦抑性原则。如果为了达成刑法目的，而存在两种以上符合适当性原则的法律手段，那么就应该选择对行为人的权益侵害最小的手段。[14]

为了达到维护审判机关审判活动正常进行的目的，虽然可以将“侮辱、诽谤、威胁”的行为纳入扰乱法庭秩序罪范围，对其科处刑罚，但是仔细审查该条文，不难发现，前述行为也可以采取现有罪名予以规制，或者根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》及三大诉讼法等，采取予以训斥、带出法庭、处以罚金或者司法拘留等刑法以外的手段。

1. 刑法以外的手段规制

日本学者平野龙一教授指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。”[15]扰乱法庭秩序的行为并未达到直接动用刑法的地步时，就应该用刑法以外的手段规制。从庭审实际过程来看，一般现场有法警在场，以维护法庭秩序。一旦庭审过程中，有人不遵守法庭秩序，作出侮辱、诽谤、威胁行为，法警完全可以行使权力将其带离，使其危及法庭秩序的目的难以达到。其次，依据第一部分列出的惩治扰乱法庭秩序行为的法律法规等，对于庭审过程中出现的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的人，完全可以由审判长：(1)当庭警告制止并进行劝诫；(2)指令法警强行带出法庭；(3)报请院长批准后，处以罚款或者拘留。从2014年一年的判决来看，在查明的案件事实中，大都是诉讼参与人殴打法庭内工作人员或者其他诉讼参与人，详见表2。

表2　2014年度全国以扰乱法庭秩序罪定罪量刑的案件情况

从表2可以看出，扰乱法庭秩序主要由行为人吵闹、推打、撕扯等动作引起，如拦截囚车、砸坏法庭桌椅、殴打工作人员等。也有学者统计了司法实践中常见的扰乱法庭秩序的行为，主要有三方面：(1)法庭之内实施的，如肆意打砸庭内设施等；(2)法庭外实施的，如公然堵截司法工作人员和诉讼参与人进入法庭等；(3)法庭内外均可实施的，如殴打当事人等。[16]但均未提及言辞侮辱等行为属于严重扰乱法庭秩序。这表明单纯以言辞侮辱审判人员或诉讼参与人的行为引起法庭秩序混乱的程度是有限的，一般在审判人员的可控范围之类。同时，需要说明的是，“扰乱法庭秩序行为”不等于“违反法庭规则”，庭审过程中出现的“侮辱、诽谤、威胁”的行为，并未造成法庭秩序混乱的，或者经劝阻就停止了违法行为的，不能认为法庭秩序遭受侵害，而行使法庭警察权。[17]应该仔细考察行为人客观上违反法庭规则的行为，是否达到了引起法庭秩序严重混乱以及庭审难以继续的程度，以及主观上是否具有扰乱法庭秩序并造成法庭混乱的故意。[18]不管是出于担心激化矛盾引起当事人更大的情绪对抗，导致案结事难了的现实考虑，还是出于适用刑罚的慎重，审判人员都可以根据当事人扰乱行为的性质和严重程度采取相应的刑法以外的强制措施，而没有必要上升到刑罚的高度。除非这些措施均无法维护法庭秩序，救济难以达到时，才可以动用刑法。正如日本学者山口厚所言：“如果感觉到民事的救济已经不充分时，为了阻止这种行为，就需要扩张犯罪化的领域。”[19]

2. 刑法现行规定可以解决

进一步讲，对于严重侮辱、诽谤司法工作人员或诉讼参与人的行为，确实需要刑法规制的，完全可能通过现行刑法已有的罪名进行评价，而没有必要另行立法。从现行刑法规定来看，可以分别由第246条的“侮辱罪”、“诽谤罪”来规制，而不必适用扰乱法庭秩序罪。其中侮辱罪是使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。诽谤罪是故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。[20]至于威胁司法工作人员或者其他诉讼参与人的行为，尽管刑法未予规定，但是将其纳入妨害公务罪范围也有一定的可行性。也就是说，本条拟增加的罪状均可以通过已有的罪名追究刑事责任，根本没有必要再在扰乱法庭秩序罪中重复规定。

但是也有观点认为，扰乱法庭秩序罪与侮辱罪、诽谤罪的客体不同，不能如此适用。然而，就刑法目的而言，要保护法庭秩序，维护法庭权威，在现行侮辱、诽谤罪已经能够对侮辱、诽谤司法工作人员或者诉讼参与人的行为进行规制的前提下，另行制定法律，不免画蛇添足，并且也容易造成法条竞合，徒增立法负担。

因此，针对“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的行为，充分有效的非刑法保护的可能性甚至应当得到优先考虑。[21]当刑法以外手段难以保护时，才应考虑刑法现有规定。除非现有规定也不能保护，才可能创制新法。

(三)狭义的比例原则分析

适当性和必要性原则从客观角度对手段的必要性作出考察，而均衡性原则则从价值衡量的角度对立法目的予以评价，侧重主观角度。如必要性原则所言杀鸡不可用牛刀，于此则是不可杀鸡取卵。这主要体现为刑法上的罪责刑相适应原则。为达到维护法庭秩序和法庭权威之目的，将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的行为入罪，会带来诸多问题，典型之一就是不利于正当诉讼权利的行使。笔者以刑事辩护人为例阐明之。

(1)我国诉讼法规定了刑事辩护人有在法庭上为当事人辩护的权利。然而，自《刑法》第306条设立辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证等罪以来，不到八年时间就有200多名律师因此身陷囹圄[22]，成为悬在辩护人头上的一把“达摩克利斯之剑”。而今与之类似，设立此罪状，针对言辞治罪，又将危及辩护人的人身权利，存在被滥用的可能。而且，考虑到司法工作人员职能的相对封闭性和律师工作的相对开放性，就现有的扰乱法庭秩序而言，触犯扰乱法庭秩序罪的将更多的是律师而非司法工作人员。[23]这无疑增加了辩护人的辩护风险，使得辩护人不敢辩护，噤若寒蝉。

(2)从立法技术而言，该条规定不够具体，过于抽象，导致入罪标准较低。对于侮辱、诽谤、威胁为何及应达到的程度没有明确的标准，主观性较强，辩护人难免会有情绪激动之时，一旦不听法庭制止就可能被定罪，沦为入罪的口袋式规定。[24]并且对于何为“严重扰乱法庭秩序”，本条从未给出相应解释，并不明确，而是交由法官自由裁量，这就会对辩护人的辩护权利造成极大的不利影响。草案扩大该扰乱法庭秩序罪的适用范围，可能导致司法权力滥用。

狭义比例原则的审查目的在于衡量刑法立法目的与人民权利损失两者是否均衡，应尽可能少地侵犯人权。侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或其他诉讼参与人的行为，从行为方式上讲，在法庭上通常表现于言辞之中，危害难以说情节严重，达不到扰乱法庭秩序的程度，不应以刑罚论处，否则有过度侵害之嫌。

五、结语

十八届四中全会提出要树立法律权威，指出“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护”[25]。树立法律权威，需要人民的拥护，只有切实维护好人民利益的法律，才能得到人民的认同。刑事立法应该考虑实现刑法目的与保护人民利益的均衡，使之符合比例原则。刑罚作为一种最为严厉的惩罚措施，应当慎重适用。当前《刑法修正案(九)》增加的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的内容，与比例原则不协调，建议审慎适用。同时该条规定反映的不仅仅是法庭秩序需要维护、法治信仰需要培育的问题，也表明司法人员特别是审判员应该不断提升自身法律素养，提高判案水平和驾驭法庭的能力，在诉讼中充分保障当事人和其他诉讼参与人的各项诉讼权利，始终坚守公正司法的底线，以公正的程序和裁判结果赢得诉讼参与人对法庭的尊重和信任，进而提升司法公信力。

参考文献：

[1]赵秉志,商浩文.论妨害司法罪的立法完善——以《刑法修正案(九)(草案)》的相关修法为主要视角[J].法律适用，2015(1)：47-48.

[2]周光权.《刑法修正案(九)》(草案)的若干争议问题[J].法学杂志，2015(5)：79.

[3]司法如何权威——聚焦刑法修正案之扰乱法庭秩序罪[EB/OL].[2015-11-20].http://news.sina.com.cn/c/z/sifaquanwei.

[4]陈永辉.人大代表丁世发、刘来平建议：修改扰乱法庭秩序罪有关条文[EB/OL].(2003-03-11)[2015-11-20].http://old.chinacourt.org/html/article/200303/11/42251.shtml.

[5]李锋.论扰乱法庭秩序罪的现状及完善[D].北京：中国政法大学，2007：22.

[6]姜涛.追寻理性的罪刑模式——把比例原则植入刑法理论[J].法律科学(西北政法大学学报)，2013(1)：100.

[7]张志伟.比例原则与立法形成余地——由法律原则理论出发，探讨审查密度的结构[J].国立中正大学法学集刊，2008(24)：12.

[8]黄京平,韩大元.刑法学与宪法学的对话[M].北京：中国人民大学出版社，2007：前言.

[9]林山田.刑法通论[M].北京：北京大学出版社，2012：106.

[10]蔡蕙芳.刑法总则讲义[EB/OL].[2015-12-04].http://web.nchu.edu.tw/～hftsai/downloads/article/Criminal%20Law/subject%201.pdf.

[11]姜昕.比例原则研究——一个宪政的视角[M].北京：法律出版社，2008：17-18.