“驴友”事故纠纷中侵权责任的司法认定

2016-06-22湖南省资兴市人民法院资兴423400

上海政法学院学报 2016年3期

宁　佳（湖南省资兴市人民法院，资兴　423400）

“驴友”事故纠纷中侵权责任的司法认定

宁佳
（湖南省资兴市人民法院，资兴423400）

摘要：从我国“驴友第一案”开始，公平责任原则作为一种衡平双方利益的裁判理由先后出现在各地关于驴友伤亡事故侵权案件的审判实践中，据此判令无过错的组织者或者同行者承担一定的补偿性的赔偿责任。这种不统一的适用导致了同案不同判、同判不同理以及同人不同责等乱象。公平责任在该类案件的适用不具有理论支撑与现实意义，无论是从法理价值上，还是适用条件上都得不到论证，且在社会经济发展、社会道德的发扬以及利益衡量这三个维度上，都存在一定的悖离。该类案件具备了引入自甘风险原则多重条件，不仅契合私法上个人意思自治的自由理念，而且从我国近年来的司法实践中也能看出对该原则适用的趋势。在借鉴域外相关规定以及结合自身现实的基础上，应将自甘风险原则的适用前提条件特定化、权利义务明确化、风险明示契约化，形成一套自甘风险原则具体适用的详细制度。

关键词：自助游；事故纠纷；侵权责任

作者单位：湖南省资兴市人民法院

近年来，自助游作为一种新概念上的旅游模式逐渐普及，越来越多的人们选择自助出游。由于自助游中的“驴友”们对野外环境缺乏足够的认识与深入的了解，导致驴友对风险的防控意识与能力较低，自助游安全事故频发，相关的诉讼也随之增多。配套立法的不完备导致了司法实践中驴友伤亡纠纷的判决结果不一致，法官们对于责任性质、归责原则、发起人与驴友之间的权利义务等责任分配因素无统一标准与定论。鉴此，本文拟以司法实践中的典型案例对自助游中“驴友”伤亡事故纠纷的侵权责任设定进行探讨与研究。

一、我国“驴友”事故纠纷处理的不同判决结果

案例一：2006年7月，“驴头”梁某组织骆某等11人去广西南宁武鸣县两江镇赵江进行户外探险，途中山洪爆发，致骆某1人死亡。案发后，骆某亲属将“驴头”梁某在内的同行11名驴友告上法庭，要求赔偿各项损失15万元，精神赔偿20万元。一审法院以梁某组织行为具有营利性，且众驴友没有尽到救助义务为由，判令众被告赔偿各项损失共21万元。二审法院以骆某为完全民事行为能力人且知晓风险、该活动为A A制不具有营利性，根据公平责任原则判令众被告补偿原告25000元。

案例二：2010年6月，驴头“铁镐”组织“青城”、彦小新等人徒步穿越新疆木扎尔特河时，冰雪崩塌致青城、彦小新等2人死亡。彦小新亲属起诉驴头“铁镐”支付丧葬费、死亡赔偿金共计6 2万余元。法院以死者系完全民事行为能力人，对活动的风险具有相当的判断与选择能力。且发起者“铁镐”在网上做了明确的风险提示，并尽到了合理的救助义务为由，驳回诉讼请求。

案例三：2007年6月，曹某、王某组织李女士、王先生等人参与西安附近景点观光活动，其所搭乘的汽车途中发生交通事故，致李女士、王先生受伤。李女士和王先生起诉组织者赔偿所有医药费。法院以旅游合同成立并负有全保障义务为由，判令组织者分别向两位受害者支付13345元、9212元的赔偿款。

案例四：2010年8月，山西省陵川县，李某在参与登山活动时不慎坠亡。其家属起诉包括驴头在内的同行驴友赔偿各项损失26万元，法院以李某系成年人，知晓风险，且同行人已尽救助义务为由驳回诉讼请求。

案例五：2007年3月，北京灵山，夏子在登山过程中因低温环境导致死亡。其家属起诉2名组织者和发贴网站共同向死者家属支付死亡赔偿金、丧葬费等费用40万元。法院以夏子具有完全民事行为能力，知情存在的风险，且组织者没有过错并尽了救助义务，发帖网站与该事件无直接关系为由驳回诉讼请求。

2006年的“中国驴友第一案”进入人们的视线后，驴友伤亡事故责任的设定与划分开始引发实务界关注。与后来陆续发生的相关案件的判决进行对比，可以发现不同法院的判决存在一定的矛盾与冲突，司法实践之中缺乏统一的裁判标准与定论，乱象丛生。

(一)同案不同判之惑：公平责任原则VS过错原则

上文中，案例一和案例二属于同种情况，均由发起人在网上发帖邀请同行驴友参加户外活动，该活动都是以自助游的形式开展，且两案中都是由于自然灾害引起的伤亡事故，却前后得到了两种截然不同的判决。案例一中，二审改判时运用了公平责任原则，判令同行驴友承担了一定的补偿责任。而案例二中，则适用一般侵权行为中的过错归责原则，且认为驴友具有知晓风险并选择的能力与权利，以此驳回了死者彦某父母的诉讼请求，出现了“同案不同判”的现象。其区别核心在于是适用公平责任原则抑或是严格适用过错原则。

（二）同判不同理之问：合同责任V S侵权责任

从案例三与案例一的一审判决中可以看到，两个案例中组织者均收取了一定的费用，法院都判决组织者承担一定的赔偿责任。案例三中，判决组织者承担责任的理由是旅游合同的成立，因为违反合同义务而承担责任；在案例一的一审判决中，则是判决组织者承担侵权责任。同样是判决组织者承担责任，为何又出现了同判而不同理的情况呢？代收一定的基本费用，是否能够形成一种合同关系呢？

（三）同人不同责之思：安全注意义务V S相互救助义务

在笔者所搜集的5起典型案例之中，所有原告方均起诉组织者承担因未履行安全注意义务而承担赔偿责任，无一例外。由此可见，一旦“驴友”发生伤亡事故，原告方普遍会以未履行安全注意义务为由，将发起者告上法庭。另外，作为伤亡驴友的同行者也会因为未尽到救助义务而被认为需要对该事故负责。该5个案例之中，有2件案件的同行驴友与组织者一起成为共同被告。可以看出，发起人的安全注意义务比同行者的相互救助义务的程度要更重，发起人更容易被伤亡驴友的亲属当作事故的“负责人”。广西“七九”案件中，驴头梁某就被判令承担比其他驴友更重的责任，赔偿了更多的损失。

二、公平责任原则适用的反思

1794年《普鲁士民法典》中第41条至第44条对公平责任理论作了最初的规定，是为了防止富裕的精神病人在对穷人进行侵权后拒绝进行救济与补偿这一现象的出现。我国《民法通则》第132条、《侵权责任法》第24条中都有公平责任理论的相关规定。该理论的价值目标是最大限度地实现全社会的公平与正义，但是公平责任作为一种归责原则在“驴友”侵权事故中的频频援引，与其价值目标、适用范围与多维度的社会效果都产生相悖而驰的效果。

（一）法理价值上的偏离

1.矫正正义驱使“矫枉过正”。亚里士多德将正义划分为分配正义及矫正正义，相比分配正义在权利配置中的决定性作用，矫正正义多用于事后的填补损害。我国侵权责任法中的公平责任实则是以一种衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。①何霖：《试析公平责任之理论基础》，《四川警察学院学报》2012年第1期。这本质上是矫正正义在其中发挥作用，在双方当事人均不存在过错时，由公平责任进行个体之间的利益衡量，做出的一种代表正义的法律意义的决定。在“驴友”事故纠纷之中，法院适用公平原则进行判决是为了实现公平的价值，但究其本质，让没有过错的同行驴友承担一定的责任与损失，甚至让“驴头”承担与其权利极其不一致的义务，来实现对受害当事人或家属的公平，实属矫枉过正，是公平责任引起的不公平。在对1 0 0名户外运动爱好者的问卷调查之中，7 8 %的驴友认为在无过错的情况下，强制同行驴友承担责任是不公平的，无论从经济上抑或是心理上都难以接受，对于自助游活动的发展存在着抑制的影响风险。

2.合理人标准引发的“不合理”。依据民法原理，驴头与同行驴友只需要尽到合理范围内的安全注意义务与救助义务，即法律上的“合理人标准”即可。在《布莱克法律辞典》中，合理人被界定为一般谨慎人，在罗马法中，则将合理人表述为像“善良家父”所应表现出的诚信和勤谨注意的人。②Bryan A.Garner,Blacks Law Dictionary,West Publising Co.2004,P456.美国《侵权法重述（第3次）》（草案）认为，过失是行为人未尽到一个合理人在相同情况下应尽的注意义务。③梅伟：《论民法授权性规范的合理人标准》，《暨南学报》2010年第1期。在自助游中，驴头和同行驴友只负有合理人标准的义务，承担过失责任。根据利尔德·汉德法官的过失公式B

3.自由裁量导致的“太自由”。我国法律规定与司法实践中，关于公平责任的适用条件表述得十分模糊与宽泛，使得该原则的适用出现了随意性与主观性的趋势。台湾学者王泽鉴曾指出，“法院不加约束地在判决中适用公平责任原则将导致过失责任和无过失责任的规范功能不能充分发挥，而导致侵权法体系被逐渐软化”。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第6辑)，中国政法大学出版社1998年版，第293页。在广西“七九”案件的二审判决中，虽然同行驴友以公平责任原则被判处承担一定的责任损失，但是从判决的第三点理由可以看出，主审法官没有将公平责任原则适用的条件与该案具体情况严格一一对应。只是笼统地适用相关法规，判处驴头和同行驴友承担赔偿责任，容易让司法权力无节制地扩大，有“法官造法”之嫌。在适用公平责任原则时，必须有具体的规定和解释，对法官在审判中合理的运用提供必要的指导，同时也能够为当事人双方提供足够的法律依据来监督法官的审判工作的公平性。①周静：《论公平责任原则的适用》，《投资与创业》2012年第1期。

表1　广西“七九”案件二审判决书说理要点罗列

（二）适用条件的不成就

在多数国家，公平责任只在未成年人、精神病人侵权损害，且监护人不存在过错的案件中具有法定的适用理由。在少数国家中，紧急避险也会纳入适用范围，以减轻加害人的责任。在我国的法律规定与司法实践之中，对下面几类案件具有明确可以适用公平原则的规定：（1）无行为能力人、限制行为能力人致人损害的公平责任；（2）紧急避险人适当承担的责任；（3）高楼抛掷物致人损害。其他案件的适用，须对照相关法条进行严格适用，我国《民法通则》第13 2条、《侵权责任法》第24条都有类似规定，即在各方当事人对于所造成的损害均不存在过错时，可根据实际情况，在当事人之间进行民事责任的分担。

我国学者认为，公平责任是在侵权人和被侵权人都不存在过错的情况下，基于公平价值的考量，在双方当事人之间公平地分担损失的侵权责任形态。②杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第56页。从通说观点看，公平责任的适用必须具备以下条件：（1）双方当事人确定；（2）当事人双方对损害事实的发生均无过错，且不存在适用无过错原则的情形；（3）有较为严重的损害结果的发生，且存在法律意义上的因果关系；（4）让任何一方独自承担责任与损失，都不符合公平原则。然而在驴友伤亡事故中，存在与以上四要件不相符的情况，不能一概地适用公平责任。从表2中可以清晰地看出，一般的驴友损害案件中，有两个要件不符合公平责任的构成要件。大多数案件中不存在双方当事人，加害人根本不存在。更加谈不上确定性、无过错或者单独承担损失了。

表2　公平责任适用的构成要件与驴友伤亡事故的一般情况对比

（三）多维视角下的悖离

1.社会经济发展中的阻碍。根据经济学中的需求规律，一旦支付的对价过高，需求就会下降，如果继续按照现在的处理方法，在驴友伤亡侵权纠纷之中适用公平责任，将加大组织者和驴友们的潜在成本，就会使得户外活动在一定程度上被其他活动取代。然而，实际上，驴友结伴而行，这种出行方式不仅没有伤及他人利益，反而在一定程度上增进了驴友的共同利益，以规模经济效应节省了驴友的出行成本。如果适用公平原则，倒是两害而无一益。

2.社会道德伦理上的违反。柏拉图曾言：“我希望公民们都能乐意地接受美德的指引，这是立法者欲通过立法手段来取得的社会效果。”①[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第10页。如果仅仅依据双方的经济条件，将责任施加在没有过错的一方，显然是违背公平与理性的，只会造成更多的不满，与我们社会所宣扬的互帮互助互爱的道德伦理背道而驰。为了个体的经济利益，牺牲整个社会的道德伦理，让公平责任成为劫富济贫的幌子，此举跟几千年前的封建社会无异。

3.社会利益衡平中的逆行。过错责任原则不仅对权利进行了救济，还起到了一定的利益衡平的作用，从个体利益到社会整体利益，都在发挥作用。而公平责任即则是“根据实际情况，由双方分担民事责任”。但这只能在无过错的双方当事人之间分配损失，而不能将风险转移给全社会或者是政府。在驴友伤亡案件之中，由一批满怀着对自然充满激情的驴友承担由大自然引发的恶果，以牺牲该群体的部分利益来救济伤亡者。从表3中可以看出，当司法判决试图通过公平原则来保护伤亡驴友利益时，当事人利益和群体利益中的发起人利益和其他同行驴友的利益以及制度利益和社会公共利益均得不到保护。这样的情形有力地印证了不分情形地适用公平原则是对这些利益衡平的一种倒退之举。

三、引入自甘风险原则的合理性证成

自甘风险源自罗马法的古老格言“对自愿者不构成伤害”，1929年，美国法官卡多左在墨菲案②原告墨菲在观看一场由被告组织的骑马旅游活动时，1名参赛者从马背上摔下，导致原告受伤。中第一次阐述了该理论。王泽鉴先生指出：“自甘风险是指明明知道存在某种具体的危险状态，仍甘愿冒险而为之。”③王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第89页。将自甘风险原则引入我国对户外运动的法律规制中，具有重大意义和现实条件。

（一）当事人意思自治之体现

1.风险自负的合理性。据携程网上的调查报告显示，7 5%的调查者会选择完全自助出游。自助游满足了游客心理上的刺激感、新鲜感与独立感，能以勇者的身份迎接挑战，也表明了他们愿意为自己的行为埋单。正如庞德所说：“成年人不应该奢望法律会像父母那般进行保护，如果想要有所作为，那就要自己面对风险，并且忍受先前约定的后果，应当光明正大地、微笑着承担损失。”①[美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第32页。每个成年人应该对自身利益负责，以最大限度的坚忍来承受命运造成的不幸。自助游中的驴友都有一个共同的目的：追求更高层次的精神上的享受。没有任何人被迫选择，这是一种纯粹的个人意思自治的行为，由个人意思行为导致的损害理应自己承担。

2.自由价值的优先性。自助游中，被赋予更多义务的组织者并没有享有比一般驴友更多的权利，他们在固有的风险面前，处于平等的冒险状态中。那么当那些无人可归责的风险一旦成为现实时，为什么首先被考虑进去的是参与者的安全而不是这些自愿冒险的驴友们的强烈意志与自由选择？风险社会中，用以维护社会成员安全的法律政策完全应该得到认可与支持。但私法的基础是个人主义，如果为了保障大多数社会成员的安全，而对自助游进行过度的干涉或限制的话，就是对个体自由意志进行否定与压制，对私法中个人的选择横加指责或评判，就是矫枉过正。如此，在国家主义的荫蔽下，每个人都安全了，但却无自由可言了。②涂萌：《论公平责任原则之否定》，《法制与社会》 2012年第6期。

3.父爱主义的节制性。法律上的父爱主义是为了保护公民个体免受伤害，增进其利益而作出的强行限制与干预，是政府对于个体的强制的爱。③吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期。基于财富和权利再分配的理由基础，法律父爱主义常常会干预个体的自治行为。④Eyal Zamir,The Efficiency of Paternalism,Virginia Law Review,Vol.84,1998,p236。当人们的行为具有负外部性时，才需要法律进行一定的强制与干预。而在驴友的自助游这一活动中，大部分的情形下，这种活动是不具有损害他人利益的危险的，属于个人的选择。我们应当尊重这种个人意志下做出的且不具有负外部性的选择行为。不得强行干涉，否则就逾越了“善良家父”的界限。

（二）回应现实的强烈需求

自助游是随着社会经济发展而兴起的产物，确立自愿冒险，实行自担其责完全符合民法的基本原则，也是充分尊重个人意思自治的体现。正如曾隆兴先生所说：“如对世间所有损害负责，则会阻碍人类活动及经济之发展。”⑤曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。无论从理论上还是现实需要来看，自甘风险原则都有其存在的特殊意义。

1.司法实践所趋。虽然我国没有明文规定自甘风险原则，但在司法实践之中，都开始运用到自甘风险原则。上文中的案例二、四、五的判决结果都驳回了原告方的诉讼请求，且判决理由中均包含了自甘风险原则的这一层意思：作为一名完全民事行为能力人，有能力对自己所做的行为负责。在对户外运动爱好者的调查问卷中可以看出，6 3 %的人认为应该引入该原则，23 %的人认为可以引入，仅仅只有10 %的人认为不该引入该原则，从这一数据可以看得出，引入该原则已经具有一定的群众基础，是大势所趋。

2.构成要件契合。自助游中引入自甘风险原则的构成要件为以下4点：（1）行为人对所从事的活动的危险性有相应的认识与知情；（2）行为人在知情的前提下，仍旧以明示或默示的方式自愿选择进行该行为或活动；（3）行为人具有相应民事行为能力，做出的意思表示真实有效；（4）行为人同意的内容不得违反公序良俗。以2010年青城“天山”案为例，从构成要件分析证明该案完全可以适用自甘风险原则（见表4）。

表4　青城“天山”案中自甘风险原则的适用分析

3.立法草案规定。虽然目前我国法律尚无自甘风险原则的明文规定，但是在我国民法典建议稿、侵权责任法的草案中，早已有学者起草了相关的建议稿。在民法典学者建议稿中，①王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第213页。学者熊谞龙起草的第1852条中写道：“受害人因自己的故意造成损害的，行为人不承担民事责任。但法律另有规定的除外。”这一条与自甘风险原则的精神不谋而合。且在梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1558条，杨立新教授课题组起草的《中华人民共和国侵权责任法草案专家意见稿》第28条，以及王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1851条中均规定受害人自愿承担风险，作为法定的抗辩事由，这一现象表明了自甘风险原则在我国已经得到了一大批学者的关注与支持。

（三）打破人身免责无效的锁链

《中华人民共和国合同法》第5 3条规定了我国合同中的两种无效的免责条款，造成对方人身伤害以及因事故或重大过失造成对方财产损失的均为无效免责。笔者认为，故意或重大过失致人伤亡的免责无效,是法律应有之义。但在驴友事故中，由自然因素或自身原因致人身损害的免责条款应该开一道口子，破除人身免责的绝对无效。因为自助游本身风险较大，发生事故的可能性远大于其他社会活动。

自甘风险原则中，由于没有主观过错这一重要要素，因而阻却了民事责任的有效构成，是诉讼与担责的合理抗辩，起到了免责的效果。②O.W.Holmes,The Commin Law,Little,Brown,and copany,1881,p50.转引自梁清：《原因力研究》，人民法院出版社2012年版，第37页。联邦德国法院的一份判决书曾写道：“自甘风险原则阻却了因行为人自己制造或参与制造而产生的危险处境，而就该危险的向加害人提起诉讼的可能性。”③[德]巴尔：《论自愿承担风险》《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2011年版，第640页。在找到充分理由将负担转移至他人身上之前，受害人应自行承担这些损害。

四、明示自甘风险原则的具体适用

（一）外国法上的理性借鉴

在美国，自甘风险原则被划分为明示的自甘风险和暗示的自甘风险两大类。美国《侵权法重述·第三次·责任分担编》第2条将明示的自甘风险纳入合同法调整的范围，暗示的自甘风险不再作为被告的完全抗辩。④王竹：《侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任》，中国人民大学出版社2009年版，第309页。而欧洲两部侵权法均对英美法上的自甘风险原则制度进行了借鉴。英美法中，自甘风险原则最早适用于雇佣关系领域,免除雇主对雇员在工作中受到伤害的责任，后来逐渐被废弃。目前,英美国家只有在体育侵权案件中,会单纯地适用自甘风险原则。《美国侵权行为法重述》第496条规定:“因被告的过失或者原告本人不计后果行为而导致的危险，原告不得就该伤害请求赔偿。”法国大量的案例也同样适用于体育活动中的侵权纠纷，受害人只有在其他人没有遵守运动规则时才能要求其他人对自己的损害承担责任。①毕继媛：《论自甘冒险》，苏州大学2010年硕士论文，第9页。《埃塞俄比亚法典》也对体育侵权纠纷中适用自甘风险原则做了相关规定。而德国法院案例则显示自甘风险原则最初适用于好意搭乘这一情形中，驾驶员不需要因为搭载工具的瑕疵或者其他的危险因素而对无偿搭载的乘客的伤亡负责。②黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版,第250页。

（二）我国土壤上的恰当移植

1.前提条件特定化

自甘风险原则的适用需要一个大前提，即组织者或同行驴友无过错。只有在这种前提下，自甘风险原则下签订的人身免责协议的法律效力方才可以被认定。无论是广西“七九”案、北京“夏子”案还是新疆“青城”案件，判决驳回原告方的诉讼请求的理由中都有关于组织者或者同行者已经尽到基本义务的阐述，言下之意就是认为其不存在过错，因而适用自甘风险原则。笔者认为，在不可抗力的情况下，因为组织者与同行者不存在过错，也可以适用自甘风险原则。

在司法实践之中，往往会出现组织者或者驴友以及受害人双方均有过错的情形，例如组织者未尽合理范围内的安保注意义务，同行者未进行基本的相互救助，或者被害人本人不顾劝阻执意冒险等。2011年14位驴友违规穿越四姑娘山“禁止区域”，被四川省登山户外运动协会处罚500至2000元不等的罚款。③2011年，四川省登山协会接到9名驴友和5名当地向导在四姑娘山穿越失踪的消息。10月12日这支队伍安全走出，但出动搜救队员上百人，搜救费用高达10万元。这些现象都可能在自助游中出现。根据过错归责原则，每个人都要为自己的过错埋单，且仅仅对因自身过错行为引起的后果负责。在双方均存在过错的情况下，应该根据原因力的大小进行责任的分担，依据责任的大小，来确定经济赔偿的具体数额。

自助游中的风险处于高发且不确定的状态。这是指从普通参与者的认知能力出发，虽可预见危险存在，却难以准确判断其发生和损害结果，例如溺水、雷击、山洪等自然灾害。④佚名：《户外探险运动的风险与法律责任》，http://bbs.8264.com/thread-336782-1-1.html，广西资料网，2015年7月19日访问。从问卷调查中可以看出，在发生的56次事故中，39次源于自然因素，占69.6%，第三人侵权10次，驴友本人因素为7次。从这一数据可知，自然因素是自助游中一项无法完全避免与掌控最大致害因素，具有不确定性这一特性。

2.权利义务明确化

按照比例、平等原则将世界上的事物公平地分配给所有的社会成员，是正义这一概念的应有之义。⑤[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第262-263页。在设定驴头或者同行驴友的责任之时，我们必须考虑到其享有的义务，这就是权利义务平衡原理的体现。

鉴于“驴友”都是可以对自身负责的成年人，组织者只需要承担合理范围内的以下义务：（1）安全告知义务；（2）线路组织义务；（3）合理救助义务。安全提示应该提前在招募公告中一并贴出，对出行的可能会出现的危险进行告知。并且在事前对于即将去的地方进行一番查询与了解，对于基本的地形、气候等自然环境有一个概括的知晓，并告知同行者。由于组织者的事先了解，所以由他进行路线行程上的安排是比较合适的。在发生危险之时，在不危及自身的情况下，组织者应该负有与同行驴友一样程度的基本救助义务，而不需要承担更大程度的救助义务。有了这些义务，就有相应的权利。组织者享有以下权利：（1）同行者的选择权；（2）安排决定行程的权利；（3）被救助的权利。这三项义务基本上与其负有的义务相对应，权利义务达到了一种平衡的状态。

对于参与者来说，最主要的权利是被救助权，最重要的义务是服从安排的义务。在自身信息获取不充分的情况下，参与者需要跟随集体，而不能私自行动，才能保障自身安全。为了公平地进行利益分配，社会成员在承担一定义务时，应当享有等价的权利，权利与义务的平衡，才是法律的正义所在。权利义务的平衡原理应该发挥其指导作用，贯穿于整个民法领域。①[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第315页。

3.自甘风险契约化

明示的自甘风险是免责条款的一种，在自助游中，如果对风险进行了提前明示，且参与者也通过书面或口头的方式，明确表示其愿意自行承担风险，组织方就可以在无过错、且尽合理的注意义务的前提下被免责。在这种明示的自甘风险下签订的人身免责协议，并没有违背公序良俗与他人利益，应该被赋予法律效力，成为当事人的有力抗辩理由,从而实现风险责任契约化。基于此，笔者建议采纳杨立新教授的立法建议：“受害人若自愿接受他人的加害行为并自行承担后果或受害人自愿冒险，则免除行为人的侵权责任。但加害人的行为超过受害人允诺的范围时，加害人仍需就其超出行为承担相应的侵权责任。且受害人同意接受加害的内容不得违法或者有悖公德，否则加害人仍需承担侵权责任。②杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第275页。