论侵权责任法的归责原则

吕国朋

摘要：无论我们怎样定义归责原则，但可以确定的是：归责原则是指侵权人因损害行为、物件致人损害等导致结果发生后，法律根据什么标准使行为人承担法律责任，即我们到底是以行为人的主观过错为要件，还是应以损害事实等作为价值评价的准绳，从而使侵权一方承担侵权责任。这个准绳也就是我们讨论的归责原则。值得说明的是：本文主要从无过错责任原则以及由其引出的过错推定责任原则，无过错责任原则展开论述。因此笔者赞同二元的归责体系，即公平责任不是归责原则，而是对侵权的损害后果进行民事赔偿的标准，文中我们将进行简要介绍。

关键词：归责原则；过错责任原则；无过错责任原则一、侵权责任归责原则的适用

首先，过错责任原则，是指以主观过错为要件，只有在加害人有过错的情况下才承担责任，即“有过错则有责任，无过错即无责任”的原则。其大体适用如下：第一，互联网侵权。网络侵权存在一种“避风港制度”即在受害人通知网络运营商以后，网络服务提供者才有义务采取必要措施来保护受害人的权利；否则，对损害的发生或扩大部分应当承担责任。也就是说运营商接到通知后采取删除、断开链接、屏蔽措施后可以免责。第二，医疗机构责任。我国《侵权责任法》第34条规定，医务人员在诊疗活动中因不当的治疗行为给患者造成损害的（有过错），应由用人单位即医疗机构承担责任。第三，机动车交通事故责任。若机动车与机动车之间发生交通事故的，有过错的一方按照其过错承担相应的赔偿责任；双方都有过错的，则按照各自过错互相承担赔偿责任。

其次，过错推定原则，即在某些侵权事实中，法律推定行为人实施行为时具有过错，如果行为人不能举证证明自己没有过错的（法律先验的推定行为人具有过错），则应承担相应的责任。第一，医疗损害责任。医务人员隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料的，适用过错推定的归责原则。在这种情形中患者处于不利地位且欠缺相关诊疗知识，“法律不能强人所难”如果让弱势一方的患者承担举证责任则无疑加重了其负担，结果可能导致患者无法得到救济有违社会公平，也不利于社会安定和良好秩序，导致“医闹”的频发。第二，对无民事行为能力人的保护。无民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构不能证明其尽到安全管理的义务，应当承担责任。例外的是：若教育机构能够证明已经尽到管理职责，没有过错的，则不用承担赔偿责任。

再次，无过错责任具有以下特点：第一，过错与否，在所不问；第二，因果关系；第三，法律特别规定。简单列举如下：1.监护人责任。无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担责任。但是监护人尽到监护责任的，可以减轻赔偿责任。同时，侵权人有财产可供执行的，须先从其财产中支付，不足部分才由监护人承担。2.道路交通事故责任。根据法律规定，机动车与非机动车之间以及机动车与行人之间发生事故，双方均没有过错的，机动车一方应当承担不超过百分之十的赔偿责任；都有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，机动车交通事故为了保护弱势一方加重了机动车一方的责任，在适用归责原则时须结合具体案情加以适用。

二、侵权责任归责原则的适用特点

过错责任原则的适用特点。首先，简单来说，过错责任原则适用于一般的侵权行为。除非法律有特别规定，否则，就应当先适用过错责任原则。其次在基于过错的基础上，存在两种举证方式：一是举证正置，即“谁主张，谁举证”。二是举证责任倒置，即法律先验的推定加害人有过错，如果加害人不能证明自己不存在过错的，则应认定其有过错。三是在适用过错归责原则时，以加害人过错为核心归责。但是，须注意不同案件的区分，尤其是存在第三人过错或受害人过错的情况下，如果损害完全是由第三人过错或受害人故意造成的，加害人不承担责任，如果双方都有过错，则适用“过错相抵”确定各自应承担的责任。

无过错责任原则的适用特点。一是适用于法律规定的特别情形。二是在过错方面，“无”加害人过错这一要件，但须综合考虑损害事实、损害行为以及因果关系等要件才能让加害人承担责任。三是受害人无须举证，也无须证明自己无过错。四是适用无过错责任原则的侵权行为，其免责事受到法律的严格限制，必须依据法律规定，不得自行设立或约定。

三、归责原则引发的思考

首先，一套行之有效归责原则体系能够协调多元化价值追求。随着社会的发展，现代社会的法律价值呈现出多元化势头，人权、环境以及一些法律未规定但值得保护价值追求均应在侵权责任法中有所反映，要求我们必须完善法律体系。良好的归责原则体系能够兼顾这些价值，使的各方面利益得到很好的平衡。其次，主导侵权责任的构成要件。在不同的归责原则之下，是否要求过错会有所不同。在过错责任和过错推定中，能够归责的最终要件应当立足在主观过错上，但适用无过错责任原则时，则无须考虑过错。再次，从宏观上看，归责原则体现各国的立法政策。不同国家由于文化背景、社会制度同一类或不同类侵权行为，可能规定不同的归责原则。最后，笔者认为公平责任不属于归责原则。虽然学界对于这个问题争议颇多，但深入法条从《侵权责任法》24条的规定来看，受害人和行为人都没有过错的，可以根据实际情况，由双方承担相应的责任，法律将这一规定置于赔偿的责任方式的规定中，其说明：第一，它不具备归责原则的功能。第二，如果属于归责原则，则应将其置于责任构成规定的的前端。第三，《民法通则》第106条和《侵权责任法》第6、7条均没有明文规定“公平原则”。 （作者单位：昆明理工大学）论网络恐怖主义的防范与惩治顾炜程

作者简介：顾炜程（1991-），男，江苏南通人，华东政法大学，军事法学专业，硕士研究生。摘要：传统恐怖主义随着科学技术的发展形成了具有了新的形态即网络恐怖主义。网络恐怖主义具有隐蔽性强、智能化水平高、形式目标多样化以及破坏性大等特点。目前国际社会对于网络恐怖主义并没有一个统一的定义，这对于防范和惩治网络恐怖主义来说是相当不利的。面对日益严峻的网络恐怖主义威胁，国际社会应当采取相关立法措施，制定国际公约并加强技术交流合作，共同应对网络恐怖主义。

关键词：网络恐怖主义；恐怖主义；国际合作恐怖主义的形态随着时代的进步而不断发生变化，进入信息2.0时代之后，恐怖主义分子利用先进的技术和手段不断扩大其影响从而使得传统恐怖主义衍生出一种以网络恐怖主义行为为形态的恐怖主义。面对出现的新形态的恐怖主义，传统的预防和打击方式已经远远不足以对网络恐怖主义进行有效的遏制。目前国际上并没有一个完全统一的对网络恐怖主义的定义，这也在国际上对于防范和打击网络恐怖主义产生了障碍。

一、网络恐怖主义的定义及基本特征

由于各个国家、学者对于如何认定网络恐怖主义的标准不完全相同，因此造成了该定义至今仍未形成统一的认识。但从上述的学说中我们可以看到其中的相似之处：首先，从实施主体方面，网络恐怖主义行为的实施主体主要是团体或个人；其次，国家和个人都有可能成为网络恐怖主义的受害者；再次，网络恐怖主义的目的是对一国的社会治安、公民的人身财产安全、在国家内部造成大规模恐慌，影响正常的生产生活秩序；最后，行为人的实施手段是通过互联网。网络恐怖主义是传统恐怖主义的新的发展形式，在具有传统恐怖主义的基本特征之外，又有其新的特点。因此笔者认为可以对网络恐怖主义作如下定义：网络恐怖主义是指非政府组织或个人为实现其政治目的或社会目的，有预谋地针对一个或多个国家，或被侵犯国的人民或财产，以计算机技术为手段、以网络为活动空间，通过进行网络攻击或攻击的威胁，造成财产的损失或人员的伤亡，或使被侵犯国的国民陷入恐怖之中。

网络恐怖主义主要是通过互联网空间实施，对计算机远程终端或服务器进行攻击。其实施的效果很大程度上依赖于互联网本身，因而网络恐怖主义具有以下几个基本特点：

（一）智能化水平高

如前所述，网络恐怖主义是传统恐怖主义在信息技术领域的延伸，与传统恐怖主义袭击方式相比，网络恐怖主义更加注重于利用智能设备与高端的信息技术。网络恐怖主义分子在利用信息技术作为武器攻击的同时，还将其作为协调和支持恐怖主义行为的通讯手段。他们可以利用网络作为互相之间联络和通讯的工具，为实施恐怖主义活动进行准备活动。一些恐怖组织还拥有高科技设备如加密传真机、高性能解码器等高科技设备。这些都大大提高了网络恐怖主义的智能化程度。

（二）隐蔽性强

网络恐怖主义的实施往往是针对或通过网络空间本身，不具有直接针对普通平民或财产实施暴力的特征，网络空间具有虚拟性，隐蔽性强的特点，使得依靠其生存的网络恐怖主义的行为也具有隐蔽性强的特点。由于互联网基于方便和保护个人隐私的需求，并没有对网络使用者的身份进行识别，而仅仅以数字代码来表示每个人的身份。这为恐怖主义分子进行网络恐怖主义活动提供了便利，并且由于网络空间的跨国性，即使一国通过技术追踪到处于该国境外的恐怖分子，但由于其逮捕程序涉及到一国司法主权的问题，需要通过国家、地方政府之间的交涉，而这过程又是十分漫长的，这对于恐怖主义分子的责任追究是十分不利的。同时，由于能够证明恐怖分子活动的证据往往通过通过数字化的信息以及网络标记于互联网中，从而使得这些证据更容易被破坏和篡改，影响其作为证据的效力。

（三）形式目标多样化

由于信息化社会的发展，社会生活的各个领域，包括通讯、交通、能源、科技、电子商务等各个方面都通过互联网联系在一起，一方面为市民生活提供了便利，但同时也为恐怖主义分子发动网络袭击提供了多种目标。另外在攻击手段上，网络恐怖主义也可以采取多种方式进行攻击，例如通过网络病毒侵入计算机系统，通过分布式拒绝攻击使网络瘫痪，或者通过远程控制系统侵入电力、金融等系统，造成难以估量的损失。

（四）成本低廉，危害后果严重

由于网络技术的发展，导弹、炸弹和全副武装的恐怖分子已成为过去，人们正面临一种无形但更严重的威胁，世界上最大的国家也可能在恐怖分子的轻轻一击中屈服。①网络恐怖主义的实施往往仅需一台电脑以及可以接入互联网的设备即可实施。其与传统恐怖主义相比更加便捷，并且无需恐怖分子冒着生命危险去实施。这种低成本和低损耗的攻击方式，使得网络恐怖主义的袭击变得越来越广泛、越来越频繁。同时，其所造成的后果并不因为其成本的低廉而减少，网络恐怖主义可以在更大的范围内对公众产生影响，可以使事件的所涉及的对象更关注恐怖活动所要达成的目的，与此同时还能确保不会出现足以转移公众注意力的长效破坏。②

二、网络恐怖主义的主要表现形式

网络恐怖主义是恐怖主义在信息时代威胁人类安全、破坏世界和平的新形式。随着科学技术以及信息技术的发展，大部分恐怖组织利用互联网自身的特征发动恐怖袭击，并且网络恐怖袭击所产生危害后果甚至远大于传统恐怖主义活动。美国国家安全委员会曾提出：网络恐怖主义的破坏力可与传统的大规模破坏性武器相提并论。③如今国家的基础设施系统都是在网络的连接下建构起来的，并且国家的各个部门都是紧密相连的，所以当网络恐怖分子攻击一部分时，必将对整个系统造成牵连损害，对国家的政治、经济、军事就构成了巨大的威胁。网络恐怖主义犯罪主要表现为三种形式：宣传恐怖主义思想、发动网络攻击和组织恐怖活动。

（一）宣传恐怖主义思想、散播恐怖

在一般情况下，恐怖组织无法未经审查在一般的公众媒体上发布其政治声明，但是网络的出现为恐怖分子提供了一个为其宣传政治目的平台，网络恐怖分子实施恐怖活动不再仅限于发起直接的恐怖袭击。一些网络恐怖分子通过网络散布恐怖信息，使人们处于一种恐慌状态并造成人们的不安，从而对国家安全和社会稳定造成巨大的威胁。例如，前一段时间ISIS组织在网站上传播将人质斩首以及屠杀儿童的视频就是散布恐怖的方式之一。同时，很多恐怖组织利用网络恐怖活动作为掩护，从而为其实施直接的恐怖袭击制造条件。网上散布恐怖信息最具有典型意义的是基地组织的恐怖活动，它不仅在网上发布反社会的言论，而且通过网络发布恐怖信息的录像，使国际社会处于恐慌状态。

（二）发动网络恐怖袭击

网络恐怖袭击是指网络恐怖分子将信息技术作为武器，利用网络的互通性和全球性进行破坏。网络恐怖分子通过侵入网络系统来达到破坏、窃取、篡改网络数据的目的。同时，他们又可以进入公共领域的网站论坛等来散布大量的虚假信息在公共社会中造成恐慌，或者对他人的计算机资料来进行复制、删除或修改。当关于供电供水系统、交通管理系统等重要的基础设施被入侵，或者是国家安全部门重要的信息系统遭到网络袭击，从而导致公民的人身财产安全遭受严重损害。由于全球的信息化进程不断加快，各个国家的基础设施的管理和信息传输都有赖于网络系统进行。一旦遭受侵袭就可能造成难以挽回的损失。如今，网络恐怖分子更倾向于对有关于国计民生的基础设施进行攻击，从而对被攻击的对象造成更加严重的损失。

（三）组织恐怖活动

互联网为恐怖组织之间的相互联系提供了便利，其突破了传统恐怖主义受制于地理因素的限制，使得身处各地的恐怖分子可以通过社交软件等各种网络交流通讯手段进行恐怖主义活动的交流和策划，从而使国家面临恐怖主义袭击的可能性大大增加。同时，互联网金融系统的便利更是为恐怖组织进行洗钱提供了便利，恐怖组织利用虚拟货币，通过银行转账以及移动支付系统为恐怖活动做准备。④同时，这些资金又可以用来雇佣网络黑客进行新一轮的网络攻击。

三、完善防范惩治网络恐怖主义措施的建议

（一）强化防范网络恐怖主义意识

如前所述，网络恐怖主义行为所造成的伤害和损失同样是巨大的。并且网络恐怖主义的传播和散布往往具有很强的隐蔽性和不确定性。因此，我们必须通过事前的预防措施因此，首先要从网络信息的受众出发，提高其防范网络恐怖主义的意识。不少恐怖组织就是通过网络来扩大影响从而吸纳、招收成员。预防恐怖主义的传播不仅要从源头进行规制，同样也要对网络信息的受众进行教育。互联网用户是网络发展的基本动力和保障信息安全的最初的防线，因此网络的安全机制要面向用户，应组织全方位，多层面的信息网络安全宣传和培训，提高其安全认识，强化其安全防范意识。《反恐怖主义法》草案第14条规定各级人民政府、教育行政机构、宗教事务部门以及其他新闻部门应当开展反恐怖主义教育并进行反恐怖主义的宣传。同时，相关的网络经营机构有义务对网络信息的传播以及使用采取预防和预警机制，维护网络信息系统的稳定和安全。在全社会以及全球建立防范恐怖主义的预警机制，将网络恐怖主义遏制在初始阶段，避免由于意识上的疏忽给恐怖主义的生存和传播创造条件。

（二）加强技术交流与合作

网络恐怖主义主要是通过网络空间进行传播和交流，其中涉及到各种计算机信息技术的使用。对于发展中国家以及不发达国家来说，其相对落后的经济发展水平使其无法获得先进的科学技术，而这也是其对抗网络恐怖主义的缺陷所在。不发达国家由于技术水平的限制，往往会成为恐怖组织首先攻击的对象。各种极端以及恐怖主义思想往往最先是通过一些落后国家的网络空间进行传播的。因此，各国有必要进行技术上的合作和交流。一方面，发达国家应当通过双边条约或者多边条约给予落后国家技术和人才上的支持，为发展中国家提供资金以及人力物力上的资助；同时，要建立人才培养的交流机制，通过互相交流，提升防范和应对网络恐怖主义的技术水平。另一方面，各国之间要通过开展技术性活动，大大提升相互之间的合作水平，通过跨国的网络模拟战，为应对未来可能出现的网络恐怖主义行为作出预防手段，并建立相应的预警机制；同时，各国应当建立有效的信息共享和应急响应机制，提高基础设施的安全性和抵制恐怖主义信息的能力。

（三）签订多边国际条约，建立国际司法合作

虽然国际上已经有区域性国际条约，例如欧洲理事会以及上海合作组织的成员国分别通过的《网络犯罪公约》、《上海合作组织反恐怖主义公约》，对恐怖主义的惩治和防范达成区域性合作框架。还有一些专门针对恐怖主义行为的国际公约，如《反对劫持人质国际公约》、《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》，但国际上还没有一个完整的反恐怖主义公约。这种情况对于应对和惩治网络恐怖主义行为是十分不利的。因为网络恐怖主义的行为往往具有跨国的性质，因此会涉及到各个国家的管辖权问题。在没有公约规定的情况下，一个国家很难在另一国对该国实施网络恐怖主义行为的个人行使管辖权。这就使得网络恐怖主义的责任追究存在很大的不确定性和漏洞。因此，有必要签订一个国际性的多边条约，明确恐怖主义的定义以及相关的行为，此外对于相应的恐怖行为的处罚和司法方面的协助也应当尽快建立为执行应对恐怖主义的行为提供法律上的依据。