试论《宪法》就业政策条款对劳动权的保障措施

李辉

【摘要】《宪法》中规定的公民劳动权，属政策性条款范畴。在立法、行政以及司法等方面实现了一定程度的保障，尚待进一步完善。本文就古今中外劳动权的保障情况作了一定论述，着重提出妇女劳动权的保障。

《宪法》里的劳动权是社会权的属性，涵盖了公民生存权和自由权以及发展权（人权）。

【关键词】《宪法》 就业政策条款 劳动权 保障措施 属性

【中图分类号】G40-011.8 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）04-0242-02

我国《宪法》第42条来自第二章“公民的基本权利和义务”，42条第一款表明“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，因此这里的劳动权和就业权时有所区别的，42条第二款“创造劳动就业条件，加大幅度劳动保护，提升劳动条件，于发展生产之基础上，增加劳动报酬和福利待遇”，属政策性条款，与有些学者的看法还是有所出入的（这些学者的认识：此款确定的是公民具有劳动就业权），但劳动就业权只是劳动权的一种具体内容，属于下位法《劳动法》《就业促进法》的范畴了。我认为：劳动权于《宪法》中表述抽象，《宪法》之劳动权具体体现于《劳动法》及《就业促进法》。

42条所表述的不只是公民的权利，而是《宪法》中的就业政策性条款，与其中提到的劳动权息息相关，在政策的实施方面发挥着《宪法》作为所有国家基本法的独特功用。

一 、《宪法》就业政策条款 & 劳动权

政策（policy），原意：国家、政府，引申义：政府处理公共事务或立法机关制定法律之一般指导原则。中西方学者政策研究的侧重点不同，理解也不同。本文所提之政策，乃国家制定，具一定目标导向，特定时期发挥功用的行为准则或规范。据政策内容之不同，可细分为政治、经济、科技、文化以及社会等方面的政策。

社会政策涵盖了就业政策（劳动力、尤其剩余劳力的安排）、劳保政策（劳动过程对劳动者的保护）、社保政策（社保体系相关的各类保险）、保护政策（弱势群体如妇女、老幼以及残障人士的特殊照顾、优待）、医疗卫生政策（居民医疗问题）、可持续发展政策（细分为人口、环境和资源保护等政策）。《宪法》42条就属于社会政策中的就业政策。

劳动权是指每个有劳动能力的公民应有机会凭其自由选择和接受工作谋生的权利，其涵盖了进行劳动的权利、获取报酬的权利、自由选择职业的权利、获得安全和卫生的劳动条件权利、组织和参加工会的权利以及休息的权利。就业，是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种相对稳定的、能够获得构成其生活主要来源的报酬或者劳动收入的社会活动。公益性的劳动、无报酬的劳动以及获得零星报酬的劳动不是就业。

由此可以看出，就业是实现劳动权的手段和方式，前者是途径，后者是目的，性质有天壤之别。《宪法》规定的就业，是政策：创造机会和条件，实现就业的权利；其条款是针对国家而非公民，创造就业环境和必要条件是国家在公民自由权里积极作为。

总体来说，《宪法》就业政策条款主要有四方面的功用：其一、保障劳动权实现，其实现不仅需要公民内因的积极，也需要国家就业政策的实施（外因），创造条件，充分保障公民权利的实现；其二、解决社会问题、满足社会需求，宏观调控社会就业政策，多创造就业机会，一定程度地缓解社会压力；其三、管理社会之一种工具；其四、社会政策中执政党施政的一项基本手段。就业政策乃其劳动领域之具体体现。

二、《宪法》就业政策在我国实施情况（劳动权的保障措施）及其逐步完善

《宪法》作为所有法律法规的基本法，其就业政策在我国实施对劳动权的保障，主要表现在三方面：立法、行政和司法。

1.立法层面，《宪法》就业政策对劳动权的保障措施

全国人大及其常委会，乃我国立法机关。《宪法》第58条确认其立法权，第62和67条具体规定其立法权限。立法是全国人大及其常委适用《宪法》之重要环节，可知就业政策针对的立法主体，便是全国人大及其常委。《宪法》对劳动权的保障措施，在立法层面需要考量的是全国人大及其常委就就业政策的立法工作。如下：

就业政策：《土地管理法》第31条第1款规定“对于因土地被征用而造成的富余劳动力，国家应通过发展乡镇企业和由国有企业的安排为他们创造就业的机会”；

《劳动法》总则第5条重申《宪法》的就业政策，第二章“促进就业”规定如何就业，第八章“职业培训”规定如何就业前培训；

《农业法》第56条、第82条规定原则之于农民的就业机会及培训；

《未成年人保护法》第47条规定创造达一定条件的未成年人就业条件的原则；

《就业促进法》2008年一月一日实施，据《宪法》中就业政策专门制定，详细规定宏观和微观保障措施。

保护政策：《监狱法》第64条、第70条规定罪犯服刑期满，如何为之提供就业条件及机会；

《国防法》第63条照顾军人和与军人相关主体的就业；

《现役军官法》第41条、第49条优待现役军官及其家属的就业；

《人口与计划生育法》规定原则之于妇女就业机会；

《残疾人保障法》第四章，详尽规定残障人士就业的条件、机会及他们的就业前培训；

可持续发展政策：《中小企业促进法》第1条、第2条、第22条促进中小企业的发展、以达到扩大就业机会的目的；

《企业所得税法》第30条规定，调节税收，创造就业机会和条件；

《职业教育法》第3条、第8条肯定职业教育与就业机会间关系；

可知，全国人大及其常委在立法层面，保障公民的劳动权，做了一定的具体功课，但宏观来讲，尚待进一步完善。其一、上述法律就《宪法》的就业政策，做出的大多数规定仅具原则性和指导性，在实际操作中存在困难（除唯一一部《就业促进法》）；其二、《就业促进法》内容略显不足。endprint

比如妇女就业问题，立法方面看。《宪法》第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权”，第48条“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保障妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。并且《劳动法》、《妇女保障权益法》、《就业促进法》等相关法律法规中，都就妇女就业平等权的保护，在法律层面做出规定与表示认可。但是这些较为宏观的规定，难以在实践中有效解决问题。就《宪法》就业政策对劳动权的保障措施，立法层面可以从以下思路完善：创造就业条件，相应条款详细规定主体和途径方式；如何创造条件逐步消除歧视问题的法律法规，这也涵盖了对实质和形式上就业平等权的保护；就业培训立法比较分散，须有专门法律规定；最后还需进一步明确，不能获得就业机会时，立法层面给予的相应救济措施。

2.行政层面，《宪法》就业政策对劳动权的保障措施

中国法院网（ www.Chinacourt.org ） 的法律文库中以“就业”进行搜索查询，作者发现行政机关作出的法律规范，是司法机关的三倍多。行政机关，对劳动权保障采取了积极措施。

其具体行为涵盖了：就业服务体系（职业介绍、提高市场就业信息、预测就业等）；就业培训制度（职业技术学校、培训基地及其就业培训服务）；就业准入和职业资格证书制度（职业准入66各职业，医师、律师等特别行业的职业资格证书制）。全国职业技能鉴定所有 6000 多个。我国直到2002 年为止，已经有 1500 万人获得职业资格证书。

然失业率上升，我国劳动力富余的现状仍未改善。行政机关据《宪法》就业政策，付出巨大努力解决就业问题，仍待深入调整：其一、抽象行政行为方面，研判新情况新问题，以就业政策为基础，以《宪法》等法律为指导，开辟新思路，继续深入开展工作；其二、清理规范，对于不符合实践和条款的规定，予以纠正和删减；其三、妥善处理下岗职工、妇女、残障人士等特殊主体的就业问题。

3.司法层面，《宪法》就业政策对劳动权的保障措施

我国《宪法》司法适用，尚待完善。那么司法层面，其就业政策保障劳动权的措施，有以下思路：其一、充分地司法救济其条款的下位法，保障其下位法实施以实现其就业条款；其二、运用行政诉讼，调整某些行政机关违反就业条款的行政行为，以实现《宪法》就业条款的具体实施。

立法不作为，《宪法》诉讼在我国尚无先例。提起行政诉讼，作者就想到孔子“听讼，吾犹人也，必使其无讼乎！”，意思听取诉讼是为了之后无诉讼，减少纠纷。古人认为诉讼皆是不好之事情，尽量避免。传统文化里，中国人潜意识都认为打官司是不怎么光彩的。许多劳动者在劳动权受到侵害时候，都不大会通过司法途径解决，一是觉得打官司不光彩，二是没有司法救济的途径，三是怕丢掉工作。

所以一方面我们要提高《宪法》的司法适用和下位法司法救济；一方面要普及法律意识，鼓励劳动者权益受侵时，有效运用司法途径，并提供救济和保障。也期待增加违宪风险。

三、论《宪法》劳动权的属性

《宪法》42条规定的劳动权，目前普遍认为是社会权的范畴，作者认为其也可以理解为人权（生存权、自由权和发展权）。

劳动权是指每个有劳动能力的公民应有机会凭其自由选择和接受工作谋生的权利。其具体内容又可作如下归属：参与劳动、取得报酬、安全卫生的劳动条件和休息的权利，划归到生存权范畴；自由选择行业和职业、组织和参与工会等权利，可划归到自由权范畴；接受就业培训、岗前培训、残障人士就业培训等权利，可划归到发展权范畴。这些都与封建社会强迫劳动的属性大相径庭。

宪法内容主要涵盖了权利和权力两方面。法国 1791 年版《宪法》“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。现代宪法之典范 ——— 《魏玛宪法》大量篇幅规定：积极限制社会经济强者经济自由权，保障社会经济弱者权利。劳动者相对于国家和用人单位，处于较弱势位置，劳动权需经《宪法》就业政策条款实施而实现，即可知劳动权是一项社会权（和普遍学者看法一致）。

参考文献：

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[2] 蔡定剑 .宪法精解[M].北京： 法律出版社，2006.

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[5] 陈新民 .德国公法学基本理论 [M] . 济南： 山东人民

[6] 徐颖 .劳动权问题研究综述 [J] .中国劳动，2004，（1）

[7] 我国《宪法》及相关法律法规

[8] 法国1971年版《宪法》endprint