商家对附赠品承担法律责任的构成要件

文　松，曾亮亮

(1.洪江市人民法院;2.洪江市人民检察院；湖南 洪江　418116)



商家对附赠品承担法律责任的构成要件

文松，曾亮亮

(1.洪江市人民法院;2.洪江市人民检察院；湖南 洪江418116)

摘要：随着商品经济的飞速发展，商品销售的方式越来越多，其中附赠式的商品销售成为众多商家的常规战术，然而商业赠品的责任问题由来已久，且日益突出。尽管我国的相关法律规定了产品责任，但由于附赠商品的特殊性，经常打法律的擦边球，层层越过了法律的藩篱，使责任问题至今尚无完善的解决办法。文章试图分析立法状况，深入了解目前法学界对这一问题的观点和看法，确立本文的主要观点，即商业赠品应与主商品承担同样的产品责任，然后对附赠商品责任构成要件进行分析，最后提出完善立法的建议。

关键词：商家；附赠式有奖销售；附赠品；产品责任

如今，商品经营者为扩大销售，施展了各种招数，其中附赠式有奖销售方式越来越普遍，已经涉及到各个行业。由于附赠式销售不同于抽奖式销售，因为抽奖式销售中，购买者要获得额外赠送的商品存在一定的概率，但附赠式有奖销售是百分之百的赠与，这是吸引消费者的重大诱因。然而附赠品的质量问题以及其他相关产品责任始终不能得到很好地解决。伴随着附赠品法律纠纷的增多，附赠品的法律责任问题受到广泛的关注。

一、由案例引发的思考及问题的提出

(一)案例

案例一，笔者曾参加某通信公司“充话费送自行车”的活动，即充一定金额的话费，免费获赠一辆自行车，然而自行车于第二天便出现严重的质量问题。在诉至该公司工作人员时，屡遭拒绝更换、修理，其理由是附赠品为非卖品，为免费赠送，不负瑕疵担保责任。

案例二，《中华工商时报》曾报道，格兰仕举办夏季空调促销活动，凡购买价格2680元的格兰仕空调赠送市场价为2880元的手表，此项活动一经推出引发了许多争议，杭州、天津等地至少六个城市的工商局宣布对格兰仕的此项活动进行调查。而且，多地因抢购火爆，商家赠送的手表无法满足需求，甚至出现了手表供货不足打欠条的情况①。

案例三，李某在商场购买了一套家用电器，获赠一台燃气灶。一个月后，该燃气灶在正常使用时发生爆炸，造成李某脸部大面积的灼伤。经质检部门鉴定，该燃气灶为不合格产品。因向商场索赔无果，李某遂诉至法院要求该商场赔偿各项费用合计1万元。庭审时，商场辩称，商场对消费者是一种无偿赠与行为，依据《合同法》第191条“赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”的规定，商场不承担责任。但是法院最终判决商场承担李某的各项损失合计7000元①。

案例四，北京市朝阳区人民法院审理了陈丽梅、王子一诉北京博成房地产有限公司一案②。具体案情：被告北京博成房地产有限公司与原告达成房屋买卖合同，其中合同附件第八条补充协议约定北京博成公司无偿赠送原告带有产权性质的地下一层商铺，合同成立后，原告履行了付款义务，但被告未能对房屋进行合理的清理，致使原告不能按合同约定的时间收房，且地下一层商铺未达到约定的标准而无法正常使用，同时地下室的施工影响了房屋地上部分的使用。原告向法院提出被告赔偿因交付房屋不合约定以及楼梯质量不合格造成的损失，迟延交房违约金以及交房后未能及时修缮影响使用的损失。一审法院认为房屋地下一层商铺系被告无偿赠与原告，该情形不能成为原告拒收整个房屋的理由，根据《合同法》第八条之规定驳回了原告对迟延交付房屋违约金的诉讼请求③。

原告不服一审判决，遂提起上诉。二审法院经过审理，认为被上诉人不能依赠与之行为而拒绝履行对原告的义务。“虽然合同中记载诉争房屋地下一层系博成公司赠与原告，但事实上地下一层的存在必然对诉争房屋的价格和原告选择购买该房有重大的影响，地下一层与地上部分共同构成了房价款的对价，故博成公司交付的房屋之地上和地下部分均应符合约定条件，满足房屋的正常使用功能，而且修建通往地下室楼梯的施工本身也会直接影响房屋地上部分的使用，所以，原审法院以博成公司在合同约定交房期限内取得了房屋的《竣工验收备案表》而地下一层部分属于博成公司‘赠与’为由驳回原告关于逾期交房违约金的诉讼请求与法无据，故本院对此予以改判”③。

上述类似案例不胜枚举，无论在国内贸易还是在国际贸易中，附赠式有奖销售都已经成为越来越普遍的一种市场竞争现象。然而，对于附赠品的性质如何界定，是无偿赠与还是有条件地买卖？商家应否为其附赠商品的质量承担瑕疵担保义务？当附赠品因质量问题致使发生损害时能否要求商家赔偿？这些问题都是目前包括法学界在内的诸多学科的难题。本文试图从如下几个问题进行探讨：第一，分析附赠式有奖销售的概念以及对该行为的法律性质进行界定；第二，对附赠品责任构成要件的分析；第三，对我国将来法律的修改或者司法解释提出建议。

(二)附赠式有奖销售的概念及其法律性质

1.概念。附赠式有奖销售，是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向消费者提供物品、金钱或其他经济利益。作为我国市场发展初级阶段的一种重要竞争方式，其积极作用是十分明显的，主要表现在：对于市场而言，在于为商品的生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售和经济的活跃；对于消费者而言可以带来额外的收益，某种程度上意味着商品价格的下降和一定程度的利润返还。正是由于这种不可替代的积极作用，附赠式有奖销售才能为法律所认可。我国调整附赠式有奖销售的相关法律规范，主要是《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。然而这些法律法规仅仅是针对抽奖式有奖销售而设计的，且附赠式有奖销售方式不同于前者，我们能对附赠式有奖销售方式规制的法规只有一个，即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。也就是说，经营者可以质高价廉或者质价相当的商品，而没有进一步的具体规定。可见如此简单的法规很难发挥对复杂的附赠式有奖销售的规范作用。

2.法律性质的界定

(1)主要观点。关于附赠式有奖销售的法律性质，理论界有如下几种观点：

第一种观点认为附赠式有奖销售合同为附负担赠与合同；第二种观点持附条件赠与说；第三种观点认为是买卖合同关系，附赠品是买卖合同的一部分，这种观点旨在保护消费者的利益；第四种观点认为附赠式有奖销售是双重合同，即主要是买卖合同，但双方当事人之间同时也发生了赠与合同关系。

(2)对各观点的评价

第一种观点不足之处在于受赠人并没有负一定的义务，消费者先于经营者达成买卖主商品的合同，然后才发生赠与行为，反倒是经营者应当承担赠与相对人以其他物品的义务。因此，附负担赠与说不尽妥当。

第二种观点认为是附条件赠与，这显然本末倒置了两者的关系。因为首先，消费者是为了购买主商品而接受赠与，而不是为了获得赠品去购买主商品，其次买卖行为与赠与行为的先后关系也搞反了。

第三种观点认为是单纯的买卖合同。商家所售商品的价格中实际已经包含有所赠物品的价格，赠与是买卖的一部分④。该观点是从现实中会计实务操作上加以分析的。目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本中⑤。这也就是说，商业赠品与一般的商品的会计入账方式没有两样，商业赠与在经济行为上实际等同于买卖。这种观点比较直接和绝对，出发点在于保护消费者的利益，一旦出现附赠商品的质量问题或侵权问题，消费者便可依据买卖合同向经营者或生产者请求赔偿。但这种观点不足之处在于，赠与之意没有丝毫的体现，不仅表面上名不副实，而且从经营者和消费者在达成合意的基础上看，也同实际不符。毕竟经营者是通过附赠商品而达到促销之目的，消费者也有接受赠与的意愿。

第四种观点在形式上细分了买卖与赠与的双重关系，认为将有奖销售合同不能仅仅看作是赠与关系。因为既然是有奖销售，则双方必然要发生一种买卖合同关系，且此种关系是经营者和消费者之间发生的基础关系；经营者设奖的目的在于促销，而消费者获得赠品乃是购买一定商品的结果，可见双方订约的目的主要是在于买卖而不是赠与。同时认为赠品不是消费者支付一定金钱的代价，而是额外取得，所以当事人之间就赠品而言又存在赠与合同⑥。就此而言，该观点值得赞同。然而买卖合同与赠与合同是同时并立还是有主有次？对此该观点没有作进一步的解释。因为从这种观点推下去，附赠式有奖销售中赠品是赠与合同的赠与物，而赠与人对赠与物的瑕疵一般不负担保责任④。如果两者的关系作各自独立分离的合同解释，按我国《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任……。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任。”如此一来，当有奖销售中的赠与物品发生质量问题消费者找上门来时，经营者可以蒙起“免费赠送”的面纱而逍遥法外了。因此，人们很容易作出将买卖与赠与相分离、各自对立的判断，不但没能解决现实问题，反而为经营者提供了逃避法律责任的理论依据，严重损害了消费者的利益。

综合以上几种观点，笔者比较赞同另一种观点，即附赠式有奖销售合同性质应根据赠品的不同而分成两种情况。其一，赠品与买卖标的属于同一种类的情形下，如买A送A，在这种情况下可将二者视为同一买卖合同的标的，即双方买卖两个同样的物；其二，赠品与买卖标的不属于同一种类的情形下，如买A送B，可以将该合同的性质视为混合合同。混合合同，是指由数个典型或非典型契约的部分而构成的契约。混合契约又包括多种类型，其中之一为典型契约附其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合典型契约，但一方当事人尚附带附有其他种类的从给付义务⑦。该观点的优点在于，前提承认了两种行为的存在，一个是买卖，一个是赠与，而且确认两者的先后顺序关系和相互依存的关系。这不仅厘清了两行为的关系，同时在实践操作中更利于消费者维护自身的利益。

(三)商家应当对其附赠商品承担产品责任

1.附赠品的前提是产品。经营者之所以理直气壮地声称附赠品是“非卖品”、不承担产品责任，主要是因为我国《产品质量法》第2条将产品定义为“加工、制造，用于销售的物品”。“用于销售”这一标准容易让人产生不确定性，到底是指主观上用于销售还是从客观上去把握？这种模糊的标准让商家有了可乘之机，巧妙地披上了“名赠实卖”的“外衣”，从而逃避法律责任。

赠品因为是非卖品就不能称之为产品？这种说法显然是站不住脚跟的。因为大多数附赠商品都符合产品的特征、性质，而且附赠品的生产厂家生产出来的产品往往是用于销售而非赠与。因此更不能因为一小部分的不符合产品特质的赠品而全盘否定附赠品为产品这一特征事实。从现实中的附赠式有奖销售来看，附赠品往往显现出价值高，种类全，且多为名牌产品之趋势，正由于此，才形成了对消费者巨大的吸引力。很多学者认为我国《产品质量法》中对产品的定义应作进一步扩大解释，可借鉴国际上多数国家通行的做法，即将“流通”和“交付”的客观事实作为产品的衡量标准。如日本《造物法》附则第一条规定：本法就本法实施后制造者等交付的制造物使用。《关于人身伤害与死亡的产品责任欧洲公约》第2条规定：如果生产者等已将产品交付给另一人，则该产品即为投入流通，生产者等须承担该产品造成他人人身伤害或死亡的责任。

2.附赠品有偿性的本质。首先，商家是否有赠与之意思？通常情况下回答是否定的。当然也不排除一些商家向消费者赠送价值很小的物品，如气球、纸巾等等。然而这些也是商家的营销手段，依然难以掩盖其背后为商家作宣传、打广告的真实意图。恩惠虽小，但也不白送。尤其是价值较大的赠品，如充话费送自行车。商家是不会随便赠送自行车的，除非消费者购买商家的商品或服务。同样，消费者也很清楚“天下没有免费的午餐”、“羊毛出在羊身上”的消费观念，明知商家不会白送赠品，而仅仅是商家为了吸引消费者扩大营销的一种手段。案例二中，赠品手表的价值已经超过了主商品格兰仕空调的价值，一般人都不会有“买小送大”的意思表示，商家卖小送大只是打着赠与的幌子而名赠实卖。可见在交易之前，双方的心理都说明了此种赠与绝非一般民事赠与。民事赠与具有单务无偿的特点，而附赠商品的赠与则需要双方达成买卖合意，方可实现赠与。其次，消费者之所以与商家达成买卖合同，附赠品是重大诱因。消费者在选择交易时，往往将赠品的价值与商品的价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利，如本来在住处附近就能买到完全相同的商品，而为了能获得赠品而舍近求远地去买商品④。“赠与”前提是购买者要通过买主商品才能获得，并非完全无偿。当买方必须先购买卖方的商品才能取得赠品的所有权时，附赠行为便与销售行为本身不可分割，其实质已经变成另一种买卖法律关系，而此时的赠品相应地变为产品。在案例四中，地下一层商铺作为赠品，其价值较大，因其发生的争议已经危及到房屋的买卖关系。但是，如果赠与的标的价值较大，或者与买卖标的在使用上有密切的关系，没有赠与标的，买受人就不会购买主商品，或者足以影响主商品的正常使用，买受人则有权要求解除整个买卖合同③。二审法院以此理论对原审法院判决作出改判是正确的。因此，在经济行为上，附赠式有奖销售同买卖两件商品进而讨价还价没有实质上的差别。再者，从会计计量角度看，有人认为，如果经营者将赠品的价格计入主商品的经营成本之中，附赠式有奖销售为买卖合同，如果经营者将赠品的价格计入主商品的利润之中，附赠式有奖销售为混合合同。然而赠品的价值入账方式，普通消费者是无法获得的，而且在举证方面给小费者带来很大困难。在附赠式有奖销售中，经营者或是将赠品计入成本或是将赠品计入利润，或是广告性质的无偿试用的物品等，均不影响其在行为时仍以经营为意思，而不以免费赠送为目的，购买者也将附赠式有奖销售视为一种促销性经营活动，一般不会产生无偿赠送的“天上掉馅饼”之意思⑧。

3.附赠品的法律责任。经上述分析，赠品实际上是商家视同主商品的一部分，从“应然”角度出发，赠品的法律责任应等同于主商品的产品责任。产品的相关责任分违约责任和侵权责任，两者的界限在于：产品自身质量问题和产品自身损坏造成的财产损失的，是产品违约责任；产品因缺陷而造成人身伤害、造成缺陷产品以外的其他财产损失的，为侵权责任。

(1)违约责任。即附赠品自身出现质量问题造成的财产损失，由于附赠式有奖销售合同中的赠与行为有其特殊性，其依附于主合同而存在，即相互联系与彼此独立，应与主商品承担相同的产品责任，一旦赠品因自身质量问题所造成的损坏，经营者应履行买卖合同中商品的瑕疵担保义务，承担相应的违约责任。商家借“赠与”之名而降低其应承担的产品质量责任之实显然是存在问题的。如前述案例一、三中，自行车和燃气灶经论证，并非商家的无偿赠与，当该两赠品在出现质量问题，且商家事先也无声明的情况下，消费者有权要求商家修理更换或者退货，承担其违约责任。

(2)侵权责任。由于赠品的瑕疵造成除了自身以外的其他财产损失，甚至人身损害。我国《侵权责任法》第43条规定“因产品存在缺陷而造成的损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”案例三中，李某所获赠的燃气灶在正常使用的情况下发生爆炸，造成了除燃气灶自身损失外以及李某的人身伤害。由于商家将质量不合格的产品作为赠品的行为显然违反了我国《零售促销行为管理办法》第12条规定——零售商开展促销活动，不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的产品作为奖品、赠品。因此，根据我国《民法通则》、《侵权责任法》和《产品质量法》的相关规定，产品质量存在缺陷致人损害时，生产者或者经营者应当承担赔偿责任。本案中商场应当对李某的人身损害承担赔偿责任，而法院的最终判决结果也遵循了法律的精神。

二、附赠品缺陷分析

附赠品的责任构成要件应当与主商品一样，本部分主要从附赠品的侵权责任构成要件进行讨论。由于附赠品的性质同于主商品，那么附赠品责任构成要件应当适用产品责任的构成要件的规定。产品侵权是我国《侵权责任法》规定中的一种侵权行为，除满足一般侵权行为的特征外，产品责任有其特殊性。比如，产品责任中不涉及加害行为的问题。附赠品责任构成要件应当包括：附赠商品存在缺陷，消费者的损害事实，缺陷与损害之间的因果关系以及过错因素。

(一)产品缺陷的定义。产品缺陷一般是指产品对消费者具有不合理的危险性。我国《产品质量法》第四十六条规定：本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。

(二)缺陷的分类。商品经济发达的美国，最早将缺陷主要分为三种，即产品设计缺陷、产品制造缺陷和产品警示缺陷。这一分类为大多数国家接受。

1.产品设计缺陷。产品设计缺陷是指产品设计中存在不合理的危险性。一般认定设计缺陷时主要考虑三个方面的因素：消费者期望、生产者是否谨慎设计以及风险与效用的关系。其一，消费者期望是指消费者对产品安全性设计方面的合理要求，能够满足消费者期望的需求，该因素着重考虑消费者的主观因素。其二，生产者在将产品投入市场前是否知道或应当知道产品设计存在危险。其三，产品的危险性超过其使用价值达一定程度，那么应认定产品存在缺陷。如前文案例三，附赠品燃气灶的爆炸给当事人带来的人身损害远远大于燃气灶本身的使用价值，应认定其为缺陷产品。

2.产品警示缺陷。警示的作用在于告知消费者，在购买该产品之前对产品的危险性有相当的了解，使消费者在产品的风险和效用之间作出判断，其次消费者在使用该产品时知道如何根据警示以避免危险的发生，以保证产品、其他财产以及人身安全性。如果产品没有相应的警示，则视为存在缺陷。

3.产品制造缺陷。产品制造缺陷的认定较为容易。它是与设计缺陷、警示缺陷所不同的一个客观认定标准，即产品在于其他同类产品相比较是否存在质量差异。

我国在对缺陷产品认定时，按《产品质量法》第46条之规定，划分为两个标准，一个是不合理的危险标准，另一个是强制性标准即国家标准和行业标准，除此之外应当充分考虑上述缺陷因素，综合平衡。

三、消费者的损害事实

损害即法律保护的利益的丧失⑨。损害时侵权责任构成中的重要因素，只有当损害发生了，法律所保护的利益丧失了，才有可能和有必要去追究加害人的损害赔偿责任。

损害的具体形态。损害的具体形态因不同的分类标准而不尽相同。一般情形，可将损害分为财产损害和非财产损害。

(一)财产损害。财产损害是指受害人财产上所遭受的损失。财产损害可以分为直接损害和间接损害。由加害行为直接造成受害人财产权的算还或为补救该受损权益而产生的必要支出为直接损害。间接损害是指受害人受到侵害而发生的可得利益的丧失，可得利益是指未来可能发生的利益，如案例四中房屋升值的必然趋势给买房人带来的价值。

(二)非财产损失。非财产损失是指受害人所遭受的除财产利益之外的损害，包括人身损害、精神损害和社会评价的降低。

1.人身损害。人身损害是侵害健康权或生命权，而导致受害人伤残或死亡的损害结果。案例三中，受害人因赠品发生爆炸致使其面部大面积烧伤，身体器官或组织无法正常发挥功能，其身体健康权受到一定的损害。

2.精神损害。是指受害人在受到侵害后出现精神上的痛苦和肉体的疼痛。目前普遍认为：一方面，精神利益与物质利益是不能被分割的，精神利益在安全状态下往往能带来物质上的利益。另一方面，精神损害具有物质性。 与上例相似的人身受到损害的情形，受害人的人身损害不可逆转的情况下，一定的物质条件或手段能使受害人心理上得到安慰。

3.社会评价的降低。此种损害出现在当受害人与他人之间正常的社会关系因侵害行为导致不良影响上，如社会对受害人的不尊重、不信任，甚至冷落和贬低等，它是一种独立于精神损害的非财产损害，应列入损害的范围。

四、附赠品责任构成要件中因果关系分析

因果关系是前后相继事件之间具有的原因和结果的关系⑨。在侵权责任中，导致损害发生的原因并不是唯一的，往往出现各种因素彼此联系，相互影响的情形。学界关于因果关系的认定，主要有以下几种学说。

(一)条件说。条件说是指如果没有某一行为，那么就不会出现某种损害结果，即该行为便是某种损害结果的必要条件。当一个损害结果又是数个因素共同造成，这些因素都能作为条件。条件说的优点在于看到了事物之间的客观联系，但缺点在于条件、因素等范围太广，牵涉太多，容易造成判断的随意性、不确定性。法律评价的因果关系应当只是所有条件中的一部分。

(二)相当因果关系说。相当因果关系说是指某行为通常发生某种损害，则此行为与此损害之间具有因果联系。此学说之精髓经德国联邦法院概括如下：行为在一般情形下，也就是说，并非在特殊，几乎难能一有，而依一般事理之常所不计入之情况下始足以导发损害者，行为损害之间为有相当的因果联系。依此标准，则只要行为人依过失或危险责任之原则就原始损害应负责任，即不再考虑其他情节，依逻辑推理，究问其行为是否即有损害⑩。

(四)盖然因果关系说。该说认为受害人证明侵害行为与损害事实之间存在相当程度的因果关系之可能便达到了其证明责任的要求。然后再由被告对此进行举证，如果被告不能证明不存在因果关系，则认定存在因果关系。

赠品责任案件中，因果关系应指缺陷与消费者所遭受的损害之间的因果关系，一般情况下，判断标准可适用一般侵权责任中的因果关系。但其存在着特殊性，主要表现在赠品作为产品是技术比较复杂的产物，一个产品生产过程中，经过很多的工序，找出导致损害发生的原因是非常困难的。其次，除了生产领域，在销售流通领域，往往经过运输、存储和销售等多个环节才能到达消费者手中，缺陷具体由哪个环节所致，很难举证。所以，该特点决定了认定因果关系存在着特殊性。盖然性因果关系的提出便是一个很好的证明。盖然性因果关系的兴起主要是由于现代社会中，产品的技术成分越来越高，进一步加剧了消费者与生产者之间信息不对称的现象，使得消费者处于明显的弱势地位，消费者的权益往往难以得到保证。如果适用盖然性因果关系原理，只要原告能证明因果关系存在一定的盖然性，即可认定存在因果关系。这在很大程度上平衡了消费者与生产者或商家之间的权利和义务。当然，生产者“可预见性”原则(生产者在生产产品时就应预见到的危险)以及“介入因素”中断因果关系原则，也是在分析产品责任因果关系中不可缺少的因素。

五、过错责任

过错是对注意义务的违反。我国《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应依法承担民事责任。运输者、仓储者对此有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”可见，我国是将产品生产者或销售者的责任认为是无过错责任，即受害人只须证明产品存在质量不合格即可，无需证明对方是否有过错，同时对方不能以自己没有过错为由主张免除责任。该过错责任原则主要从保护消费者的权益出发。因此，当附赠商品存在瑕疵，出现侵权行为时，消费者只需证明缺陷的存在而无需证明商家是否存在过错。

当然，附赠品的责任并非绝对责任，仍然存在免责事由，如我国《产品质量法》第41条第二款之规定：“生产者能证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(一)未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尙不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尙不能发现缺陷的存在的。”

目前我国正处在市场经济的初级阶段，附赠式有奖销售作为一种特殊的竞争现象，极大地发挥了其积极作用，但随着我国市场经济的不断发展，日趋成熟，针对这一销售方式的法律法规必然将不断地完善和严格。

首先，完善《反不正当竞争法》的相关规定，明确规范附赠式有奖销售的相关法律责任。如《反不正当竞争法》第13条规定相对模糊，无法形成对附赠式有奖销售的有效规制，立法时应明文规定包括附赠式有奖销售方式在内，或增加对附赠式有奖销售的司法解释。完善与商业贿赂等行为规范相冲突的地方，如《禁止商业贿赂行为规定》第8条的规定直接与《禁止有奖销售中不当行为规定》第3条有矛盾和冲突。

其次，明确规定主商品与附赠商品的价格比例关系，同时对附赠品的价格设定上限，如果超出这一比例范围或附赠品的价格上限，则视为不正当的竞争行为。我们可以效仿其他国家相对成熟的规定，如日本《不当赠品及不正当表示防止法》相关规定，经营者提供赠品的最高价值是：交易额在1000日元以下的，奖品的价值不得超过100元，交易额在1000日元到50万日元之间，奖品的价值不得超过交易额的10%,交易额在50万日元以上的，奖品价值不得超过5万日元。这对划清附赠式有奖销售和巨奖销售，倾销之间的界限有现实意义。

再次，将我国《产品质量法》中对产品的界定作扩大解释，不能仅限于该法第2条对产品的定义，即“经过加工、制作，用于销售的产品”，而应当将产品界定为已投入流通的物品。这样一来，使经营者在附赠商品之前慎重考虑对赠品的责任，不仅能为消费者维护自己的合法权益提供法律依据，同时能更好地规范市场经济竞争秩序。

最后，明确规定不正当附赠式有奖销售的法律责任。其中，不仅包括民事责任中的违约责任和侵权责任，当商家违反了我国《刑法》第140条规定时，应当承担刑事责任。于此同时，行政法规的完善也能加强对附赠式有奖销售的法律规制。1997年11月，厦门市人大运用全国人大授予的经济热区的特别立法权制定颁布了《厦门市反不正当竞争条例》，在全国范围内首次对附赠式有奖销售做出了较为全面的规范。《厦门市反不正当竞争条例》借鉴外国立法经验，限定赠品价值占主商品价值的比例和上限，既照顾到商业惯例和我国“礼尚往来”的传统，又有效地防止了具有经济优势的大企业对中小型企业的排挤。尽管《厦门市反不正当竞争条例》仍有不足之处，但是它给我国将来对附赠式有奖销售行为进行规范有很大的参考价值。

注释：

① 北京辽海律师事务所：《格兰仕卖空调送手表争议》，www.liaohai.com.cn/liaohai/chinese/05/show.asp?t=149。

② 靳文静：《产品缺陷侵权责任例解与法律适用》，人民出版社2010年6月第1版，第138～139页。

③ 肖荣远、赵瑞罡：《附赠式有奖销售合同的性质及法律适用》，载于《人民司法》2010年第8期，第17～21页。

④ 黄辉：《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》，载于《北京科技大学学报(社会科学版)》1999年第4期，第75、74、75页。

⑤ 王继军：《附赠式有奖销售的若干法律问题》，载于《法学研究》1998年第5期，第104页。

⑥ 王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社1997年12月第1版，第47页。

⑦ 王泽鉴：《债法原理(第一册)》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第112～114页。

⑧ 方益权：《购物赠品的若干法律问题》，载于《政治与法律》2005年第5期，第90页。

⑨ 高富平：《民法学》第二版，法律出版社2009年9月第2版，第789、793页。

⑩ 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第97页。

On Constitutive Requirements of Merchants Undertaking Legal Responsibility about Its Present

WEN Song，ZENG Liang-liang

(1.Hongjiang Municipal People's Court;2.Hongjiang Municipal People's Procuratorate，Hongjiang Hunan 418116，China)

Abstract：With the development of commodity economy，the types of commodity sales is more and more，among which offering merchandise presents become general tactics for numerous merchants.However，the responsibility of the business present giving is existed for a long time and has become increasingly prominent.There are some relevant laws and regulations of product liability in China，but because of the particularity of additional donated commodity，they often play the fringes of the law，go over the legal barriers layer upon layer and there is no perfect solution to the problem of responsibility.This paper attempts to analyze the situation and understand the current legal opinions and views on this issue in-depth.The main point of this article is that the business gift should bear the same product responsibility the same as primary commodities.And then the article analyzed the constitutive requirements of merchants undertaking legal responsibility about its present and finally put forward recommendations for legislation.

Key words：businessmen;prize-giving sales;present;product liability

收稿日期：2015-10-15

作者简介：文松(1985—)，男，湖南祁阳人，助理审判员，从事民商事审判研究。

中图分类号：D913.99

文献标识码：A

文章编号：1673-0313(2016)02-0051-05