论条约暂时适用所致冲突及其解决——从尤科斯国际仲裁案出发

吕宁宁

（中国人民大学法学院，北京100827）



论条约暂时适用所致冲突及其解决
——从尤科斯国际仲裁案出发

吕宁宁

（中国人民大学法学院，北京100827）

国际条约的暂时适用问题至尤科斯国际仲裁案的出现，引起学界更大的关注。仲裁庭的管辖权问题是该案的争议焦点之一，而条约暂时适用所引发的国际法和国内法的冲突又是仲裁庭管辖权问题的核心。笔者以理论结合实际的方法，对条约暂时适用所引发的冲突问题及其原因进行分析，讨论了仲裁庭关于ECT第45条第1款的解释问题，并提出了解决条约暂时适用所致国际法和国内法冲突的方法。

尤科斯国际仲裁案；条约的暂时适用；国际法与国内法的关系；国际投资仲裁

具有重大影响的尤科斯国际仲裁案涉及诸多法律问题，可以说每一个国际法学者都能在该案中找到自己感兴趣的话题。根据《能源宪章条约》（以下称“ECT”）设立并适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL规则）的海牙国际仲裁庭的司法管辖权问题是其中的焦点之一。而决定管辖权成立的前提是ECT是否能对俄罗斯暂时适用。可是，按照传统的国际法观点，国家一般只受对其生效的国际条约的约束。这样，条约的暂时适用就引发了国际法和国内法的冲突。本文即就此冲突及其解决展开讨论。

一、条约暂时适用的国际法基础

（一）条约暂时适用的定义

2011年联合国国际法委员会（以下称“ILC”）第63次会议中，特别报告员Giorgio Gaja先生在提交的文件中对条约暂时适用产生的法律问题作了一些描述（legal problems arising from the provisional application of treaties）。2012年ILC第64次会议又将“Provisional Application of Treaties”纳入议题之中，并任命Juan Manuel Gómez-Robledo先生为特别报告员。这种做法意味着ILC认为有必要逐渐发展和编纂国际法有关暂时适用条约的内容。

特别报告员Juan Manuel Gómez-Robledo先生在其第一份报告中，援引了部分学者的文献，指出暂时适用的目的在于，无需等待条约生效的正式规定（formal requirements）的完成，即刻给予全部或部分条约的实质性规定（substantive provisions）以效力，具体而言，暂时适用是一种机制，它允许各国通过将条约的规定适用于某些特定的行为、事件和情况，从而使一项条约在生效之前具有法律效力。［1］1我国学者李浩培先生在其著作《条约法概论》中对暂时适用的定义与目的也作了描述，条约的暂时适用，一般涉及需要批准的条约，当一个条约一方面需要批准另一方面又有某种急需付之执行的原因时，缔约国就采取暂时适用的措施。［2］178万鄂湘先生编著的《国际条约法》一书中也提到，条约的暂时适用通常涉及的是须经批准的条约，也就是为了将条约的规定或部分规定及早付诸实施，有时缔约国会约定在条约被批准之前先暂时适用。［3］俄罗斯学者Osminin教授提出，暂时适用制度的优越性在于，它给国际法提供了一个灵活的方式，以便那些须经国内法律规定的冗长程序（比如议会核准）才能得以适用的国际条约，在特殊的情况下（国内政治原因或国际因素）根据缔约国的意愿全部或部分被尽早适用。［4］

从法律后果上看，暂时适用的协议在本身有效的情况下，同其他国际条约一样具有法律效力，同意暂时适用将产生遵守条约的义务。根据条约必须遵守原则（pacta sunt servanda），这种情况下缔约国就不得以其国内法为借口拒绝履行该条约所载的国际义务，若有违反，应承担相应的国际责任。

（二）条约暂时适用的法律依据

根据《维也纳条约法公约》（以下称“条约法公约”）第25条关于条约暂时适用问题的一般规定，条约或条约之一部分于条约生效前暂时适用有两种情况：条约本身如此规定，或谈判国以其他方式协议如此办理。此外，该条的第2款对暂时适用作出了限制规定，即除条约另有规定或谈判国另有协议外，条约或条约一部分对一国暂时适用，于该国将其不欲成为条约当事国之意思通知已暂时适用条约之其他各国时终止。

李浩培先生在其著作《条约法概论》中将条约暂时适用在实践中的具体表现形式予以归纳，并列出三种：

1．条约明文规定须经批准，但同时规定自签署日起全部或部分立即暂时适用。这种情况在实践中的例子有1978年的《中阿（根廷）海运协议》，其中第16条第1项规定：“本协议自签字之日起暂时执行，并自缔约双方交换已经履行各自国家法律手续的书面通知之日起生效。”［2］177ECT中第39条“生效”和第45条“暂时适用”便是这种设置。

2．条约明文规定须经批准，但同时规定自签署日起立即生效。比如苏联和保加利亚于1948年3月18日签订的《苏保友好合作和相互援助条约》，与罗马尼亚在1948年2月4日签订的《苏罗友好合作和相互援助条约》，都有此种规定。［2］179

3．同时缔结两个条约，其中一个须经批准才生效，而另一个或者无须批准，自签署日起立即暂时适用，或者采用如接受等较为简便的生效方式，自生效时起暂时适用；但这另一个条约只包括前一条约的部分内容，且在前一条约经批准而生效时，即行终止。如1944年12月7日制定的《国际民用航空公约》和《国际民用航空临时协定》，1947年10月30日制定的《关税和贸易总协定》及其暂时适用议定书。［2］178－179

（三）条约暂时适用的原因

导致国家提出条约暂时适用的因素有很多，主要包括以下几点：

1．情势“紧迫”（urgency）。例如关于战争结束的条约，1934年《巴尔干公约》和1940年芬兰和苏联之间的《莫斯科和平协定》中规定了暂时适用。此外，发生自然灾害或重大事故的情况下，条约的暂时适用也尤为重要，如《及早通报核事故公约》以及《核事故或辐射紧急援助公约》包含了暂时适用的规定。除了以上两种情况，还有在与关贸相关的条约中存在暂时适用的紧迫性因素。［1］7

2．“灵活性”需要（flexibility）。灵活性需要这一因素表现在暂时适用给国家提供了条约制度上（treaty regime）的一个可以更灵活（greater flexibility）的工具。也有观点认为，暂时适用可能被用于不经必要的修正程序（an amendment process）就修改条约之规定（modify the provisions of a treaty）。［5］7

3．作为“防备”手段（precaution）。在一些具有高敏感度的政治协议中，暂时适用可以防止缔约方在条约批准生效过程中重新考虑自己的立场。比如《武器贸易条约》第23条暂时适用的规定，奥地利、毛里求斯、南非、瑞典和瑞士在批准《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤人员地雷及销毁此种武器的公约》时发布的暂时适用的声明，以及美国和古巴共和国海上边界协定（The Maritime Boundary Agreement between the United States of America and the Republic of Cuba）的暂时适用协定。［5］8

4．作为使条约“立即生效的变通”手段（transition to imminent entry into force）。暂时适用有时还被作为条约生效的变通手段，目的是为了防范在相互关联的条约之间因为国家需要批准条约而出现效力的断档。其中《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第11部分的协定》（以下称“《执行第11部分协定》”）第7条暂时适用规定就是一个例子。［5］9根据《联合国海洋法公约》（以下称“海洋法公约”）第308条第1款的规定，该公约应自第60份批准书或加入书交存之日后12个月生效。第60个交付批准书的国家圭亚那于1993年11月16日批准了该公约，这也就意味着该公约到1994年11月16日生效。《执行第11部分协定》于1994年7月28日签订，第7条规定了该协定如到1994年11月16日尚未生效，则在其生效之前予以暂时适用。海洋法公约第11部分为“区域”的相关规定，《执行第11部分协定》暂时适用条款的设定的目的就是为了避免在海洋法公约生效后，因为《执行第11部分协定》未生效导致的“区域”部分规定无法适用。

5．作为“避免耽搁”的手段。除上述几点之外，条约的暂时适用可以避免在正式批准（ratification）、核准（approval）、接受（acceptance）过程中的耽搁（delay），尤其是避免了经历（going through）传统的国家渠道（traditional national channels）带来的耽搁。［5］9

ECT中暂时适用条款的设置属于第4、5种情况的综合。ECT于1991年12月17日签署，于1998年4月16日生效，为了在生效前填补能源贸易合作上的制度空白，也为了防止在批准生效过程中产生的耽搁，设置了暂时适用条款，使其在生效前就得以适用。

（四）条约暂时适用引发的问题

尽管条约的暂时适用机制对发挥条约的效力有一定的积极作用，但也由于其特殊性，应谨慎对待。

从国际法角度分析，根据条约法公约的规定，不论是条约本身规定了暂时适用，还是缔约国通过达成协议另行约定了条约的暂时适用，都是基于“同意”，且这种同意应当是生效的（如须经议会批准）。因此，未生效的同意（如ECT未经暂时适用批准）所致条约暂时适用的效力有待考证。

从国内法角度分析，条约的暂时适用机制有可能会被当作规避国内法相关批准程序的工具，并可能导致国际法和国内宪法的冲突。如果一项国际条约的暂时适用是与缔约国的国内立法冲突或违反了该国的宪法，比如未经国内立法所规定的条约生效必经程序，就会造成该国三权分立制度的无法实现。

最直观的例子就是文章开头提到的尤科斯国际仲裁案中ECT暂时适用引发的俄罗斯国内法的困难。

二、尤科斯国际仲裁案中《能源宪章条约》的暂时适用与俄罗斯国内法的冲突

（一）案情概要

尤科斯国际仲裁案实际包括三起案件，申请人分别是尤科斯公司的三个股东：胡勒公司（Hulley Enterprises Ltd.1997年成立于塞浦路斯）、尤科斯环球公司（Yukos Universal Ltd.1997年成立于英属曼岛），全资持有胡勒公司和石油老兵公司（Veteran Petroleum Ltd.2001年成立于塞浦路斯，系尤科斯公司设立的养老基金）。被申请人均为俄罗斯政府。2005年2月，三个申请人根据ECT第26条分别提出仲裁申请，指控俄罗斯政府征收了他们的财产，要求俄罗斯政府赔偿1140亿美元。因仲裁庭、适用的程序规则、适用的法律以及律师都相同，所以这三起案件合并审理，并被统称为“尤科斯国际仲裁案”。

（二）司法管辖权争议要点

被申请人俄罗斯政府对仲裁庭的管辖权提出了异议，其中一点理由便是ECT对俄罗斯不适用。根据ECT第39条的规定，ECT须经签署方批准、接纳或认可。俄罗斯在1994年12月17日签署了ECT但一直没有批准该条约，因此俄罗斯认为，ECT对其并未生效。

但ECT第45条又规定了暂时适用情况。俄罗斯并没有根据ECT第45条第2款（a）作出ECT对其不暂时适用的声明，直至2009年7月30日俄罗斯政府才颁布第1005号命令，决定发出俄罗斯不愿成为ECT成员的意思通知。查看仲裁庭作出的关于司法管辖权的裁决可以发现，争议的焦点并不是俄罗斯未根据第45条第2款（a）作出不接受暂时适用的声明，而是第45条第1款的规定应该如何解释。根据该款的规定，暂时适用ECT的各个签署方和同意暂时适用该修正案等待其生效的各个缔约方，对该签署方或缔约方，该暂时适用应符合其宪法、法律或法规。

目前学界针对这一条款有两种解释：“拆分方法”（Piecemeal approach）和“全部或无方法”（All-or-nothing approach）。［6］按照第一种方法，当国际条约的规定与暂时适用该条约之国家的国内法抵触时，国内法优先。原因在于，暂时适用是在国内法的关于同意接受条约义务的法定程序未完成的情况下实行的，具有特殊性，当这种特殊适用造成国际条约与国内法冲突时，国内法优先。这种解释一方面有助于实现国际条约在吸引了更多国家签署后通过建立灵活的机制使之得以尽早适用，另一方面也给国家提供了自由的方法使之在ECT条款与国内法冲突时拒绝该条款的适用。尤科斯国际仲裁案中俄罗斯政府便采用了这种解释，即，虽然俄罗斯未就ECT第45条第2款（a）作出不暂时适用的声明，但根据其国内立法规定，条约的暂时适用须经批准，俄罗斯没有批准暂时适用，所以，在尤科斯国际仲裁案中暂时适用ECT与俄罗斯国内立法规定不符。而第二种解释方法从狭义层面将第45条第1款理解为或允许暂时适用，或完全禁止暂时适用。换句话说，这一条款涉及条约暂时适用机制是否被缔约国国内法所禁止，而不是某项条约的某部分或某条款是否违反了缔约国国内法的规定。其支持者认为，相对于前一种解释方法，该种解释方法更符合条约制定的目的，即促进和保护投资；同时，它也更符合国家在国际条约透明度和可预见性方面的利益。“拆分方法”和“全部或无方法”的最主要区别是，ECT的暂时适用是否需要俄罗斯国内法的批准程序。而这又直接决定了仲裁庭对该案是否有管辖权。

尤科斯国际仲裁案的仲裁庭考虑到条约上下文的语境、条约的目的、有关Kardassopoulos［7］的ECT投资仲裁以及奥地利等完全拒绝ECT暂时适用的国家的实践，采取了第二种解释方法。

仲裁庭的观点认为，根据ECT的规定，各签署国（signatory）同意暂时适用整个条约（entire Treaty）直至该条约依据44条的规定正式生效，在某种程度上暂时适用整个条约应当不与签署国的宪法、法律和法规冲突。［18］若一国具有根据其国内法修改或终止国际条约暂时适用的义务的裁量权，将削弱暂时适用国际条约的强制性。当国内法内容直接控制国际法义务，将造成国际关系的不确定性，国际协议也将变成一个笑话。［9］122仲裁庭引入了Crawford教授的在条约法公约第27条规定下得出的国际法和国内法之相互独立的推定（a strong presumption of the separation of international from national law），认为仲裁庭不倾向于允许各国以其国内法为由不履行国际法义务。［8］

除此之外，N 101-ФЗ《俄罗斯联邦条约法》第23条第1款规定，俄罗斯联邦允许国际条约的全部或一部分的暂时适用。俄罗斯联邦最高法院2012年N 8-П号决定“关于公民乌沙科夫指控的《俄罗斯联邦条约法》第23条第1款合宪性审查”也重申了这一规定，该决定指出，允许国际条约的暂时适用意味着它是俄罗斯联邦法律体系的一部分，且与生效的国际条约平等适用。

（三）仲裁庭裁决

综上所述，仲裁庭认为ECT的暂时适用与俄罗斯国内法并不冲突，根据ECT第45条第3款（b），ECT对俄罗斯暂时适用直至2009年8月20日俄罗斯照会申明其不欲成为缔约国的60天后，即2009年10月19日。此外根据ECT第47条第1、2、3款，ECT对缔约方生效之日起5年后，该缔约方可在任何时候向保管人递交撤出ECT的书面通知，该书面通知在保管人收到后1年期满时生效，或者在撤出通知指定的稍后日期生效，其他缔约方的投资者在该缔约方区域内的投资或该缔约方的投资者在其他缔约方区域内的投资，自该缔约方撤出ECT生效之日起20年内ECT仍适用。

（四）遵守ECT和俄罗斯国内法冲突

仲裁庭的裁决符合国际法优先的观点和条约必须遵守原则，而这种做法却导致了国际法和俄罗斯国内法的正面冲突。

虽然《俄罗斯联邦条约法》第23条和俄罗斯联邦最高法院N 8-П号决定规定了俄罗斯联邦允许国际条约的全部或一部分的暂时适用，但《俄罗斯联邦条约法》第23条也规定了暂时适用国际条约的提议需提交国家杜马批准。俄罗斯学者Strarzhenschkii认为，以仲裁庭的逻辑去解释ECT第45条规定的国际条约暂时适用机制，使得俄罗斯宪法、行政法和民事诉讼法的规定被忽视，而通过细读条约法公约的规定可以发现，国际法和国内法的关系比简单的等级关系复杂得多，在适当的情况下国内法也可能具有决定性的意义。［9］124因为根据条约法公约第46条的规定，一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意，但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者，不在此限。而何为明显违反，该条款继续规定道：违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者，即系显明违反。可见，“秉善意处理之任何国家客观”意见也是考量一项条约暂时适用与否的重要因素。

三、条约暂时适用中国际法和国内法的冲突解决

（一）对暂时适用条款的解释

尤科斯国际仲裁案以及之前的Kardassopouls投资仲裁案的仲裁庭都从根本上限制了暂时适用的例外情况，通过“全部或无方法”使该条款失去了独立的内容。导致的结果就是，第45条第1款若不能预见可能发生的与国内法个别条款的冲突，那它从一开始就没有设定的必要。

显而易见，如果在普通生效适用和暂时适用之间不作区别对待的话，将影响条约体系的严谨性，以及条约文本的逻辑性。

很难想象，一个国家能够不作任何保留地接受ECT的暂时适用，尤其是当国内立法有强制性规定而且需要对ECT作后续的批准，更何况根据ECT第45条第3款和第47款的规定，暂时适用所载的义务直至缔约国递交不愿成为ECT成员国的文书之后长达20年都依然存在。这种情况下，投资者不可能不去评估ECT的暂时适用带来的问题，以及第45条规定的国内法优先情况，那么导致的结果是，ECT对投资者的保护力度变得不确定，投资者也很难会有什么期待。

再有，正如国际法委员会特别报告员Juan Manuel Gómez-Robledo先生在其报告中所指出的，关于在哪些条件下国家可以采取暂时适用的问题，多数国家明确表示，该做法必须符合其国内立法的相关规定，特别是宪法规定的要求。如果主管机关违反了国内法对国际条约暂时适用的限制规定，则会影响到条约所载义务的法律效力。此外，一些关注尤科斯国际仲裁案的国外学者也认为，ECT第45条第1款特别规定了在国际条约暂时适用情况下的国内法具有优先性。

综上所述，笔者认为，“拆分方法”在更大程度上符合国际法和国内法关系中法律和语法的考虑。前已论及，导致国家提出条约暂时适用的因素可能是出于情势“紧迫”，或者是“灵活性”需要，或者作为一种“防备”手段，或者作为使条约“立即生效的变通”手段，再或者作为“避免耽搁”的手段等，由此可以认识到国际条约的暂时适用有其优越性，这种适用所带来的利益在很大程度上符合批准其适用的国家的期望，所以，这是一种“很难拒绝”的适用。而对于国家来说，缔结或加入一项条约时，最为注重的是条约内容是否符合本国的利益，其次才是条约适用的规定，因此，条约暂时适用本身并不是缔约国考虑的首要问题，条约所载的内容被暂时适用所引发的国家义务才是关注的重点。以此可以得出结论，一项条约若包含了暂时适用条款，那么在条约必须遵守的原则下，这种暂时适用规定应当从“拆分方法”角度出发被认为是一种例外条款，允许国内法优先。

（二）解决该问题的国际实践

具体到国家而言，很多国家都根据本国国情与国家体制，有针对性地对国际条约的暂时适用作出规定，在原则上允许生效前的暂时适用的情况下，对暂时适用加以限制。具体的国家实践有以下几种：

1．行政机构权限为基础，立法机构批准为辅助

前文提到的俄罗斯是普遍允许国际条约生效前暂时适用的。但是，作出国际条约暂时适用的决定取决于缔结它的机构的权限，有权决定国际条约暂时适用的机构是俄罗斯联邦总统和政府，而联邦部门长官、其他联邦行政机关或法律授权机构的主管则有权决定跨部门性质（договоры межведомственного характера）的条约的暂时适用。

如果国际条约的暂时适用与否需要单独决定，则需要俄罗斯联邦总统或政府以命令书的形式作出，命令书中应包含与其他国家签订相关议定书，以及意图暂时适用条约的国家。但是，这类情况是比较罕见的。在实践中大多数情况是条约本身就对暂时适用作了规定。这样的情况下，国际条约的暂时适用就不反映在暂时适用的批准中，而是条约的签署已包含了对暂时适用的认可。

但多数俄罗斯的学者认为，上述这种做法显然没有考虑到具体情况，因为国际条约的缔结须经批准、接受或核准，签署涉及的仅限于那些不履行则可能有损条约对象和目的的国家义务；而国际条约的暂时适用意味着，缔约国同意接受条约，虽然是暂时的，若违反该条约规定的义务也应承担国际法上责任。在这方面，如果条约本身规定了暂时适用，那么缔约国在批准国际条约的决定书中应明确条约的缔结以及条约的暂时适用，比如“有关暂时适用某条约”或“有关某条约的缔结和暂时适用某条款”，这样的措辞更能充分反映适用的本质。

在承认国际条约的暂时适用基础上，《俄罗斯联邦条约法》第23条规定了暂时适用的专门程序，即暂时适用国际条约的提议需提交国家杜马（从暂时适用之日起6个月内）批准或延长暂时适用期限（通过制定法律）。如果超出了6个月的时间期限，则需要遵照国际条约的批准程序实行。在未满足6个月期限的情况下，待批准通过的条约的暂时适用就被视为不可接受。

2．分类对待，特殊情况下立法机构决定

在美国，美国总统有权决定使美国在暂时的基础上承担国际义务的“隐形”权力，但尚不清楚这种权力的可延伸度。一项国际协议的能否暂时适用，主要与该协议所涉及的问题对于美国的利益来说是否迫切，且所涉及的问题是否在美国总统的职权范围内。暂时适用的条约与其他由美国总统根据自身权限签订的协议具有相同的法律地位。但总统不可通过条约的暂时适用更改美国法律的内容。

根据美国法律，国际条约可以分为四种：美国宪法第2条所指的条约和三种行政协议——与条约有关的协议（executive agreement）、国会协议（congressional-executive agreements）和总统协议（sole executive agreements）。

如果参议院或国会核准（approve）了由美国总统与其他国家签订须根据宪法第2条的规定是提交参议院咨议和同意（advice and consent）的有关条约暂时适用的国际协定，或应予国会核准的国会协议，那么有关权限延伸度的宪法性问题就不会出现。在很多情况下是完全可以实现与国会的两院进行相关的磋商。问题一般出现在，当总统不经参议院的咨议和同意的情况下同意了美国宪法第2条所指的条约，或未经国会的核准而同意了国会协议等一类的情况中。在这类情况下，由于这里所指的同意接受国际条约的义务是在临时的基础上。

如果参议院或国会没有对这一协议或这一协议的暂时适用提出反对意见，那么总统这一暂时接受国际条约义务的权力就能得到支持。

3．特殊限制

荷兰、法国等国家，对国际条约的暂时适用作了限制性规定，国际条约应当被纳入到国内法律体系以适用，国际条约生效前若要进行暂时适用，那么条约本身应当是不需要通过再制定法律以纳入国内法律体系，或必要的立法已经存在。如果暂时适用的实现需要通过修改国内法律，那么实现暂时适用之前应该有立法措施制定。

荷兰在1994年8月20生效了《关于核准和公布条约的决定》（Kingdom Act on the Approval and Publication of Treaties），其中第15条第1款规定了假如一项条约事关国家利益，政府有权决定暂时适用该条约直至其生效，除非条约与荷兰宪法相冲突。在这种情况下，如果条约须经议会批准，而其包含的条款与议会的法案相冲突或将会导致冲突的结果，则该条款不能被暂时适用。接着第3款规定了，如果条约包含的条款在政府看来对所有人都具有约束力，以及在政府看来是有必要暂时适用的，则该条约的文本和暂时适用的信息应正式公布直到开始暂时适用。在任何情况下，暂时适用条约都应立即通知。

在法国，国际条约只有在条约所载的义务不超出行政机关的职权范围或者议会事先批准的条件下才得以暂时适用。如果条约的规定触及该国宪法第34条立法部分的问题，那么依照宪法第53条的规定条约的批准须根据法律作出（under the law），即取得议会的同意。因此，暂时适用的条约中的义务履行几乎不可能或受到限制而仅能在行政机关权限范围内履行。

在瑞士，国际条约的暂时适用被规定在1997年3月21日颁布的《有关政府和行政组织的联邦条例》（Loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration）第7条（b）款中。出于现实情况和维护人民利益的必要，联邦政府才可以决定一项须由议会核准的国际条约的暂时适用。如果联邦委员会没有在6个月期限内向议会提交核准条约的草案，则暂时适用终止。联邦政府应将终止暂时适用的意思通知已暂时适用条约的其他各国。

而上文提到的俄罗斯，除了行政机关权限设置外，联邦宪法第15条规定了，任何与个人和公民权利、自由和义务相关的法律法规在未正式公布前不得适用。同时，宪法法院强调，鉴于宪法的要求，这类与个人和公民权利、自由和义务相关的国际条约，包括已经生效的，在未经正式公布之前不应在国内适用。它们的适用应当与法律和其他规范性文件一样不早于正式程序公布后。基于此，俄罗斯对立法做了修订，规定俄罗斯签订的暂时适用的国际条约（除跨部门的条约以外）须立即正式公布在国际条约公报（Бюллетен международныхдоговоров）和法律信息官方门户网站上。

（三）国家的预防措施

从上述国家的实践可以看出，接受国际条约暂时适用的国家大多在国内法上给暂时适用加上了限制条件。但是，在对抗条约必须遵守的原则时，国内立法的规定有时会显得苍白无力，尤科斯国际仲裁案就是鲜明的例子。

此外，尤科斯国际仲裁案中对ECT第45条第1款的解释的争议产生的原因也值得注意。该案从2005年起诉以来，一直到2014年才有明确的裁决，而自2013起俄罗斯因为克里米亚等问题连连遭到欧盟和美国的制裁，在这种复杂紧张的政治局面下，一个近10年未有定论的投资仲裁案突然有了很大的进展并很快有了结论，即仲裁庭采取“全部或无方法”对该案强行管辖，其中的政治因素不言而喻。而俄罗斯政府在缔结ECT时的模糊态度（既想要享受暂时适用ECT带来的有利条件，又不想因暂时适用而承担不利于自身的国际责任）也为仲裁庭选择解释ECT第45条第1款提供了“契机”。

综上所述，避免条约暂时适用而引发国际法和国内法冲突的更为合理的措施是，在条约缔结和批准的各个阶段都应对暂时适用问题予以重点考虑，且这种重点考虑应具有前瞻性，并以清晰明确的语言呈现出来，同时，对国内立法加以完善，弥补漏洞。具体说来：

1．一项条约的缔结需要经过多个环节，主要可以分为谈判阶段和批准阶段。首先在谈判、约文的起草和议定过程中，应明确该项条约设定暂时适用的条款的必要性，将暂时适用规定明确载入条约文本中，或以明确的语言方式将同意暂时适用的限制条件说明。以更为确定的方式代替现有的模糊的方式规定暂时适用，这样的做法符合缔约自由原则，同时在明确暂时适用条件基础上经共同同意缔结的条约更易于履行。

2．在作出同意批准暂时适用国际条约之前，应当有全面精细的法律风险分析，同时审慎评估国际条约与国内基本法的相容性。在多边条约中对可作出保留的条约作出明确的保留，如危地马拉、哥伦比亚、哥斯达黎加和秘鲁，对条约法公约的第25条“暂时适用”作了保留，由于暂时适用违反了它们的宪法，使得政府可以避开立法机关的许可而批准国际条约，因此它们不承认国际条约的暂时适用。对不可作出保留的条约，如ECT，则应根据规定作出不接受暂时适用或不愿成为其成员的声明。

3．具体明确的规定国际条约暂时适用的期限以及终止暂时适用的程序。例如，在一些俄罗斯签订的双边协议的措辞中对于暂时适用起始日期的描述为，自协议各方按照法律的规定正式公布之日起协议暂时适用，并没有明确具体日期。在这种情况下应通过附加协议加以确定，以免因不确定而导致不利于己的条约解释。

4．从目前的案例数量分析，条约暂时适用的情况出现的较少，除非是有充分的政治法律因素才会让本应经过正常程序生效的国际条约提前被适用，这样的政治法律因素是可以预见的，比如战争问题、环境问题等，所以应当在国内立法中明确规定相关内容。

5．完善国内立法中有关缔结国际条约的程序规定。这其中包括两个方面：缔结过程中有关前3点的规定；以及有关暂时适用条约批准的规定。第一个方面是对前3点做法的法定程序化。第二个方面则是预防在解释时无规则可寻。因为不论是“拆分方法”还是“全部或无方法”，都要求国内法相关规定的存在，若无国内法的相关规定，则会给国际司法机构以更大的解释空间，进而在法律上增加陷国家于被动处境的可能。

四、结语

从ILC近几年的会议中对条约暂时适用问题的重视，可以发现国际法有关条约暂时适用的问题正在逐渐发展，并有编纂国际法有关暂时适用条约的内容的趋势。随着这一问题的发展，一直以来在学者中讨论的国际法和国内法冲突问题或许也会在暂时适用条约的角度找到突破口。而对于我国来说，随着国力的强大和国际合作的增加，条约暂时适用问题对我国将来参与多边条约和签订双边条约也有影响，我国宪法未就国际条约暂时适用问题作出具体的规定，《中华人民共和国缔结条约程序法》也没有涉及国际条约暂时适用问题，若有关这一问题的冲突发生，在现有法律体系的模糊状态下我国陷入被动亦大有可能。因此，借鉴现有国家的实践，取其利而避其害，可以为日后应对纷繁复杂的国际政治和法律关系提供一定保障。

［1］First report on the provisional application of treaties by Juan Manuel Gómez-Robledo.Special Rapporteur. International Law Com-mission Sixty-seventh session.Geneva，4 May-5 June and 6 July-7 August 2015.P.6－7.

［2］李浩培.条约法概论［M］.北京：法律出版社，2003：177－179.

［3］万鄂湘，石磊.国际条约法［M］.武汉：武汉大学出版社，1998：69.

［4］［俄］Осминин Б.И.Заключение и имплементация международныхдоговорови внутригосударственноеправо［M］.Москва：Инфотропик Медиа，2010：73.

［5］Ibid：P.7－9.

［6］［美］Hobér K.Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty Expand［J］.J Int.Disp.Settlement，2010（1-1）：153-190.

［7］Ioannis Kardassopoulos v.the Republic of Georgia// ICSID.Case No.ARB/05/18.

［8］Interim Award on Jurisdiction of 30 November 2009.Para.310.HulleyEnterprisesLimited（Cyprus）v.the Russian Federation//UNCITRAL. PCA.Case No.AA 226；Yukos Universal Limited（Isle of Man）v.the Russian Federation//UNCITRAL.PCA.CaseNo.AA227；VeteranPetroleum Limited（Cyprus）v.the Russian Federation// UNCITRAL.PCA.Case No.AA 228.

［9］［俄］Старженецкии？Владислав Валерьевич. Временноеприменениемеждународного договора，противоречащегонациональному праву：невозможноевозможно？［J］. Международное правосудие，2015，（3）：122.

（责任编辑吴楠）

D997．4

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1001－862X（2016）03－0111－008

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吕宁宁（1988—），女，浙江青田人，中国人民大学法学院2014级国际法博士生，主要研究方向：国际经济法、国际投资法。