依法治网，重在互联网立法的完善

李耀宇　李希慧

[摘要]伴随着全球网络空间的扩散，现有的网络空间治理规则越来越难以反映大多数国家的意愿和利益，为此必须有效推动全球网络空间治理秩序的变革。如何有效地治理互联网，建设完善适应时代需求的互联网全球治理体系，是当今世界各主要行为体面临的共同挑战，也是时代赋予中国的使命。目前在网络犯罪方面，我国的互联网立法明显存在不足，仍然不能满足互联网管理的现实需要，亟待完善。

[关键词]互联网；立法；治理；完善

第二届世界互联网大会目前在浙江乌镇召开，中国国家主席习近平发表主旨演讲，清晰表达了中国将勇于承担自己的历史使命，推进互联网全球治理体系积极变革的主张。如何有效地治理互联网，建设完善适应时代需求的互联网全球治理体系，是当今世界各主要行为体面临的共同挑战，也是时代赋予中国的使命。在网络空间治理领域，自2003年开始，联合国组建的互联网治理工作组即对网络空间治理秩序中存在的不足和缺陷有过深入的分析。显而易见的是，伴随着全球网络空间的扩散，现有的网络空间治理规则越来越难以反映大多数国家的意愿和利益，为此必须有效推动全球网络空间治理秩序的变革。

习主席说：“现有网络空间治理规则难以反映大多数国家意愿和利益；世界范围内侵害个人隐私、侵犯知识产权、网络犯罪等时有发生，网络监听、网络攻击、网络恐怖主义活动等成为全球公害。面对这些问题和挑战，国际社会应该在相互尊重、相互信任的基础上，加强对话合作，推动互联网全球治理体系变革，共同构建和平、安全、开放、合作的网络空间，建立多边、民主、透明的全球互联网治理体系。”要维护互联网这个人类的共同家园更美丽、更干净、更安全，依法治网，依法办网，依法上网，必须依靠完善的法治保障机制。

我国互联网发展的历史只有十多年，但发展迅速，各种问题已经充分暴露。在互联网快速发展的过程中，有关部门也颁布了大量的法律、法规、规章，互联网管理的基本制度初步建立，互联网立法对于网络犯罪的规定主要体现在《刑法》和《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中。其中，《刑法》规定了四种类型的计算机犯罪：非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统功能罪，破坏计算机信息系统数据、应用程序罪和制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》规定了四大类网络犯罪行为：危害互联网运行安全，危害国家安全和社会稳定，侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利，利用互联网实施的其他犯罪行为。可以看出，目前在网络犯罪方面，我国的互联网立法明显存在不足，仍然不能满足互联网管理的现实需要，亟待完善。

一、我国现阶段互联网管理立法的主要内容

1.互联网资源管理制度

互联网IP地址和域名是实现互联网功能的重要资源，也是对互联网上信息源和使用者身份进行追溯的重要工具。在互联网IP地址管理方面，按照《互联网IP地址备案管理办法》的规定，我国对IP地址实行备案制度，由信息产业部（现工业和信息化部）和各省、自治区、直辖市通信管理局对IP地址备案实施监督管理；在域名管理方面，按照《中国互联网络域名管理办法》的规定，对在我国境内设置域名根服务器及设立域名根服务器运行机构实行许可审批制度。[1]

2.互联网内容管理制度

我国互联网立法一向十分重视互联网内容的管理。中央建立了网络文化建设和管理联席会议制度，目前基本形成了由中宣部负责互联网意识形态宏观协调和指导，由外宣办牵头，进行统筹管理，文化、教育、卫生、新闻、广电等多部门“分工负责、齐抓共管”的互联网内容管理体制。根据《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》、《互联网出版管理暂行规定》、《互联网文化管理暂行规定》等行政法规、规章的规定，我国确立了互联网信息服务的“前后置审批”的双重许可制度、用户登记上网和相关信息保存制度、审查备案制度、电子公告系统过滤制等不同的内容管理制度。此外，多部法规、规章均规定了禁止九类有害信息的传播，并由“九不准”逐渐演化为“十不准”、“十一不准”等等。但是，与西方国家不同的是，我国的互联网内容管理并未实行内容分级制度，而是一概禁止色情信息的制作、发布、传播。

3.互联网业务管理制度

根据《互联网信息服务管理办法》的规定，将互联网信息服务业务分为经营性互联网信息服务和非经营性互联网信息服务两类。对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。同时，从事新闻、出版、教育、医疗保健等互联网信息服务，还应取得有关主管部门的审核同意。

4.互联网信息安全管理制度

我国的互联网立法在起步之初就十分重视网络和信息安全管理， 先后颁布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服務管理办法》、《全国人民代表大会关于维护互联网安全的决定》、《互联网安全保护技术措施规定》、《通信网络安全防护管理办法》等一系列有关网络和信息安全的法律法规，规定对从事国际联网业务实行许可制度；确立了通信网络单元分级制度，根据各通信网络单元遭到破坏后可能对国家安全、经济运行、社会秩序、公众利益的危害程度，将通信网络单元划分为五级；对于不同的互联网业务提供者，规定了不同的安全需求和技术措施；规定了网络安全保障设施的“三同步”原则。

5.网络犯罪法律制度

我国的互联网立法对于网络犯罪的规定主要体现在《刑法》和《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中。其中，《刑法》规定了四种类型的计算机犯罪：非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统功能罪，破坏计算机信息系统数据、应用程序罪和制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》规定了四大类网络犯罪行为：危害互联网运行安全，危害国家安全和社会稳定，侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利，利用互联网实施的其他犯罪行为。可以看出，目前在网络犯罪方面，我国的互联网立法明显存在不足，主要体现在缺乏刑事责任规定，未纳入刑法规制范围或刑法条文本身存在缺陷。以刑法第285条、第286条为例，适用范围一般限于非法侵入有关国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机系统。对于利用网络实施严重危害人身、财产和社会秩序的犯罪， 很多难以适用《刑法》条文加以追究。

上述我国现阶段互联网管理立法的主要内容存在的问题主要是：立法被动、滞后，缺乏前瞻性；立法层级低；立法内容过于原则，可操作性差，不够完善；部门立法色彩浓，存在法律冲突和重复立法；重管理而轻权利，权利义务不对称；“管制”的色彩较重，打击犯罪力度小；…等等，需要尽快的完善和解决。

二、我国互联网立法的完善

1.加强立法的整体规划和前瞻性

目前，随着新业务、新技术的飞速发展，互联网应用服务已逐渐占据市场主导地位，移动互联网等新的业务增长点不断出现。融合业务的发展，使得原有的分行业管理和内容专项管理的边界日益模糊，如仍按照传统模式进行管理，将产生一系列问题。这要求我们加强对互联网新业务、新技术、新问题的跟踪研究和前瞻性研究，准确把握今后互联网立法的方向、手段和措施。在及时跟进研究互联网发展趋势的同时重新审视、及时梳理互联网管理法律法规，并适时推动、完善相关立法，合理安排、设计相关法律制度，以改变被动立法、立法滞后的局面。[2]

2.将互联网立法上升至战略层面，提高立法层级

现行的互联网立法层级较低，法律层面只有前述的《电子签名法》和《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》两部。而美国、日本等发达国家普遍十分重视互联网法律规范的效力问题，纷纷将互联网立法提升到国家信息化战略的层面，全面制定了有关互联网管理的法律，且多为国会立法，法律层级较高。如美国在2009年制定的《网络安全法案》。目前，美国已建立了涵盖互联网资源管理、电子商务、网络信息安全、个人信息保护、防治网络犯罪等各个方面的完备的互联网法律体系。而身为发展中国家的印度在这方面也不甘落后，于2000年制定了《信息技术法》（IT法），该法对计算机犯罪、电子合同、电子文书、电子签名都做出了详细规定，标志着印度已建立完善的信息技术法律框架体系，促进了互联网产业的飞速发展。我国应借鉴国外互联网立法的先进经验，以战略眼光看待互联网立法，提升立法层级，争取早日出台《电信法》、《信息安全法》、《个人信息保护法》等法律，为互联网的发展和用户权益保护提供坚实的法律基础。

3.明确各机构的职责分工，实现有效的多元统一监管

按照互联网法律法规、各有关部门的“三定规定”以及国务院有关文件的规定，我国有众多行政管理部门的职能涉及互联网管理，包括互联网行业主管部门（工信部），专项内容主管部门（外宣办、教育部、文化部、卫生部、公安部、安全部、商务部、广电总局、新闻出版总署、国家保密局等），前置审批部门（外宣办、教育部、文化部、卫生部、广电总局、新闻出版总署、食品药品监管局等），公益性互联单位主管部门（教育部、商务部等），企业登记主管部门（工商总局），等等。总体而言，我国目前已基本形成了以工信部为互联网行业主管部门，外宣办、教育部、文化部、卫生部、公安部、安全部、商务部、广电总局、新闻出版总署、国家保密局、食品药品监管局、工商总局等部门负责专项管理的互联网管理体制。此外，官方的非行政性机构也参与互联网的治理，如国家计算机网络应急技术处理协调中心、中国互联网络信息中心、中国科学院等。由于监管机构之间的权限和职责划分不清晰，往往会导致各监管机构之间的责任推诿和利益争夺。例如网络淫秽、色情信息的泛滥与众多机构均有监管权而职责边界不清有关；而对网络游戏的管理，文化部和新闻出版总署之间也存在争执。为了实现日常性的高效监管机制，减少立法冲突和立法空白，必须通过立法明确各监管机构的权限职责，做到分工明确，权责统一，各司其责。

4.坚持技术中立原则

互联网的发展日新月異，各种新技术层出不穷，如果立法采取技术特定化，往往会阻碍技术的进步和发展，同时也会对网络用户的合法权益造成不利影响。因此，应当采取技术中立的立场，允许不同技术的并行发展，以保持法律的灵活性与适应性，从而为技术的发展预留制度上的空间。但是坚持技术中立原则，并不意味着技术市场可以游离于政府管理之外，在立法坚持技术中立原则的同时，也需要通过不同方式来平衡技术中立与知识产权保护、技术标准统一之间的关系。

5.加强重点领域的立法

目前我国某些重点领域的互联网法律制度存在严重不足，产生了立法空白、无法可依的问题。如电子商务领域，虽已出台《电子签名法》，但是不能满足电子商务发展的需求，实践中电子签名的应用也很少。同时，配套的法规、规章不足，未形成完整的电子商务法律体系。在电信法制建设领域，我国一直未能出台《电信法》，影响了电信产业的健康发展和电信用户合法权益的保护。在可行性方面，作为重要的公共基础设施，互联网的应用已经渗透到社会生活的方方面面，引起了各个领域社会关系的深刻变化。因此，很难制定一部综合性、基础性的互联网管理法。目前，我国互联网立法的完善还有赖于各项专门立法，通过这种立法模式，可以灵活地应对互联网发展形势的变化。因此，加强重点领域的立法，已成为依法管理、规范互联网的当务之急。

6.平衡行政管理权与公民权利保护

互联网的管理涉及多个主体，多方法律关系，需要政府、企业、社会团体、用户个人之间的共同参与和广泛合作。而目前我国的互联网管理侧重规定行政主体的职权，对公民的权利保护未给予充分重视。一方面，在互联网法律规范中重点规定了公民在维护网络安全、信息安全和互联网内容管理等方面的各项义务，禁止性条款较多，授权性条款不足；另一方面，行政和司法救济手段不足，公民提起行政复议和诉讼耗时耗力，无法充分维护自己的合法权益。因此，在立法过程中，应处理好政府、企业和用户之间、行政管理与公民合法权利保护之间、公共利益和个人利益之间的关系，即要促进信息产业的持续健康快速发展，又要充分保障用户的合法权益。

参考文献

[1]房宇.我国互联网法律中存在的问题研究.法制博览，2015.02（中）97-99

[2]谢永江，纪凡凯.论我国互联网管理立法的完善.国家行政学院学报，2010.5（94-98）