过失犯注意义务的本质及其对司法实践的意义

王金贵

摘 要：我国刑法对于过失犯罪的注意义务多是从主观的结果预见义务进行研究，把主观犯罪过失等同于过失犯罪，有违罪刑法定原则。马克思曾说过：“除了我的行为，我个人在法律面前毫无意义。”无行为便无法律。以学派之争的新视角探究过失犯注意义务的本质，可以通过学派发展的历史脉络抓住注意义务的本质，有助于司法实践对过失犯的判断。通过学派之争明确对注意义务的界定、注意义务判断标准以及对于司法实践的意义，有助于在我国刑法框架内加强对过失犯罪注意义务的研究，并为司法实践提供一个新的思考途径。

关键词：过失犯罪；注意义务；结果预见义务；结果回避义务；结果无价值；行为无价值

中图分类号：D924.11 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）10-0197-03

与故意犯罪不同，过失犯罪所实施的行为并非出于故意而为之，我国刑法第15条规定，过失犯罪应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。虽然行为人实施了造成危害结果的行为，但对此结果的发生是由于对注意义务的违反，由此看来，犯罪过失的本质是对于注意义务的违反，同时这也是过失犯罪的首要问题。

一、问题的提出

随着我国对于德日刑法阶层理论不断的加深了解，注意义务也随之被用在了过失犯罪中，在对一个行为事实进行评价是否可以成立过失犯罪的构成要件时，只是简单的援引刑法对于过失犯罪的规定，而且对于援引的阐述也相对简单。但是在司法实践中对于过失犯罪的处理所引用的注意义务的违反，并没有说明到底是对于结果预见义务违反还是结果回避的违反。由于存在学派上的分歧，我国学者也对这一问题开始关注，但是对于该问题只是停留在表面。

笔者通过梳理文献发现，注意义务无论是在德国、日本、还是我国台湾地区，在法律或法规上鲜有规定，但是在司法实践处理案件中却对其概念不断引用，例如重大责任事故罪、交通肇事罪、过失致人死亡罪等等。从司法案件处理来看，行为人违反了注意义务就是过失犯罪的本质所在。

刑法之所以对行为人加以非难并不是从主观上去把握，而是该行为人的行为违背了法律所要求的规范性义务，以致发生了法律所规定的危害结果。根据 德日刑法理论通说，注意义务的违反是过失犯罪的本质。在日本刑法中，所谓过失犯，是指不认识也不容忍构成要件的结果，由于不注意，即由于违反注意义务引起结果的犯罪[1]。

笔者赞同德日理论通说的观点，这将故意犯罪与过失犯罪清楚地加以界分。因为我国对于过失犯罪造成的危害结果只是从意志和意识两方面进行分析，并没有从本质对过失犯罪进行解释，只是从主观上研究行为人的心里活动。笔者认为，对于过失犯罪从主观上进行研究有些欠妥，哈特曾经指出：“在普通英语乃至法律英语中，当某人因过失而导致危害时，如果我们要说这个人已经过失地实施了行为，我们将不会因此而仅仅描述他行为时的心理结构。”[2]由此可见，过失犯罪，行为人的主观并不是“真空”状态。

那么什么是注意义务，注意义务的本质是采取古典学派的结果无价值还是近代学派的行为无价值，判断注意义务对司法实践的意义何在，笔者将做如下探讨。

二、注意义务的概念及学说发展

对于注意义务的概念如前笔者所述，各国并没有对其进行规定。但是从我国刑法第15条中可以看得出来，过失犯罪就是由于行为人在主观上欠缺注意，导致危害结果的发生。从形式上来看，如果行为人对于危险结果加以回避，那么对于法律所保护的法益就不会造成侵害。亦或是事先预见到危害结果，那么也可以防止侵害到法律所要保护的法益。从内容上来看，对于危害结果的发生，其实就是因为行为人没有履行法律所规定的义务即注意义务。而对于注意义务本身理论出现的时间先后上有如下学说：

其一，以古典学派的结果无价值为代表——结果预见义务说，该说认为对于危害結果的发生行为人在主观上应该有所预见。我国陈兴良教授对此总结为：“注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。”[3]

其二，以近代学派的行为无价值为代表——结果回避义务说，该说认为对于危害结果的发生要从客观来看，行为人是否采取了回避危害结果发生的行为（包括作为和不作为），在判断上以行为人做出行为时为标准。当然我国有学者赞成此观点，认为注意义务即是指为避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务，这种注意义务是人们参与社会共同生活、进行社会交往、从事社会生产、维护社会的稳定和秩序所必不可少的共同行为准则[4]。

其三，将两种学派进行折中为代表——结果预见义务与结果避免义务说，该说认为对于危害结果的发生，不但要求行为人既要有预见到自己行为可能造成的危害结果，也要求行为人做出防止危害结果发生的行为（包括作为和不作为）我国也有学者赞同该说：“注意义务乃是行为人在为一定行为或不为一定行为时，当依法律法规及社会生活之基本要求，保持谨慎小心，以有效防止危害社会结果发生的责任。”[5]认为注意义务是法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任[6]。

基于以上学说我们知道，无论何种学说之所以对行为人加以非难是因为其对于注意义务的违反，那么这就隐含着一个前提，当行为人所实施的行为不存在注意义务时，对于注意义务的违反也就无从谈起。所以作为过失犯罪核心内容，判断行为人应履行注意义务是前提。对于这个前提的本质到底是应采用何种学派的价值去判断？

笔者认为，注意义务在理论上有新、旧两种学派，该义务之所以分为两种学派，追本溯源这源于二者的判断标准不同，古典学派以结果无价值为基础，在判断过失犯罪违反注意义务时，对于法益侵害的结果坚持结果预见义务的观点，而近代学派以行为无价值为基础，在判断过失犯罪时，对注意义务的考察坚持结果预见义务、结果回避义务的观点。而二者到底是注意义务的本质，目前学界还没有达成统一的意见，故此对于其判断的标准显然并非易事。

三、学派之争对注意义务本质的界定

注意义务的界定标准就是要为认定过失犯罪时提供一个可行的模式，这个模式既可以为总、分的过失犯罪提供一个可行性的标准，也可以为司法实践提供便于操作的标准。笔者基于上述做如下分析。

（一）古典学派对注意义务本质的界定

基于上述学说可以发现在判断过失犯罪违反注意义务时只是在判断的顺序上有所不同，古典学派的结果无价值认为对于发生的危害结果应从法益保护角度出发，采用的是法益侵害说，对造成的危害结果从事前判断，以行为人的主观出发，在这样的情况下法律就会要求人们对于可能造成他人法益侵害的行为要有所注意，这样的注意还原到现实的生活中就是人们的日常经验，这样就会在行为人的主观上是否可能会对他人造成一定的危害结果产生了预见性，这种预见性就是结果预见义务。当然我国有学者认为，“结果预见义务可具体分为预见行为性质的义务和预见危害结果的义务两项内容。”[7]笔者认为，结果预见义务只是要求行为人预见到自己行为所造成的危害结果，对于行为人的过失实行行为并没有做要求。这对于我国过失犯罪来讲，对于疏忽大意的过失可以用的结果预见义务，笔者对此并无异议。但是过于自信的过失犯罪中结果预见义务就难以自圆其说，而且结果预见义务从行为人的主观出发有为主观归罪之嫌，违背我国的罪刑法性原则。

（二）近代学派对注意义务本质的界定

近代学派的行为无价值认为对于发生的危害结果应从规范保护角度出发，采用的是规范违反说，对于造成的危害结果从事后判断。当行为人实施某一行为时认识到可能对他人造成一定的法益侵害，那么法律就要求行为人必须采取作为或是不作为的方式，来避免该危害结果的出现，这就是结果回避义务。如果行为人并没有采取任何的作为或是不作为的方式来避免结果的发生，这便是对于结果回避义务的违反。如果危害结果的发生是在行为人有所注意的情况下，那么接下来我们就要行为人是否回避危害结果的发生加以非难。这样就解决了旧过失论中对于过于自信的过失判断的问题。在结果回避义务中，对于危害结果是具体所指，即行为人防止或是回避危害结果的发生，而这其中的回避义务就成为我们探讨的核心关键所在。

当然，刑法理论上不免会有主观说、客观说、或是将主观与客观结合的这种说。无论哪种学说究其分歧的原因关键就是在于对此项义务的注意程度高低有所不同。我国有学者曾说过：“概念和范畴是人类认识网上的纽结，是人类理解和把握客观事物的钥匙，他们随着客观事物和人的认识的发展而变化。这种变化有时是很大的，会引起一场认识革命。观念更新往往伴随着新概念的产生，而新的概念能使人们以新的视角和深度去认识某一事物。”[8]

笔者赞同近代学派的行为无价值，因为首先要求行为人在危害结果发生之前采取适当的行为（作为或不作为）加以回避。其次，在实施危险行为时，行为人不但要保持谨慎的义务而且还要对发生的结果采取回避的义务。最后，对于注意义务的判断是按照客观的发展过程进行具体分析。因其在行为判断上的客观性，对司法人员与当事人之间在主观认识上有所出入加以规避，对于回避义务核心的内容加以细化，这就为司法实践提供了便于操作的标准。

四、判断注意义务对司法实践的意义

注意義务是过失犯罪的本质问题，而对注意义务内容深入研究有助于完善过失犯罪理论，同时对于司法实践客观、公正的开展也大有助益。

第一，古典学派结果无价值对于注意义务的认识，通过上述研究可以得知结果预见义务通过主观归罪对行为人欠缺犯罪事实的认识加以非难。在我国刑法过失犯罪中无论是疏忽大意或是过于自信都采取结果预见义务来对行为人归责，这显然混淆了二者在认识程度以及危害行为之间的区别尤为不妥。虽然提供了标准，但是这样的标准将产生主观归罪的嫌疑，有违现代罪刑法定原则。

第二，近代学派行为无价值对于注意义务的认识，笔者赞此学派，建议将注意义务的研究从主观提升到行为层面进行。这样，刑法在对过失犯罪所造成危害结果的事实进行评价时，由之前判断行为人的主观进而转变为判断行为人的行为，即从法益侵犯说转变为行为违反说。与此同时在指导司法实践中，也应由之前只重视危害结果向行为人行为转变，在对行为人进行归责时，不但要考虑行为人对于危害结果的发生是否采取了某些回避的行为（包括作为和不作为），而且也要考虑这样的回避行为对于危害结果的出现是否起到了防范的作用，并且这样防范行为的作用在因果关系要素中如何判断等等。这样从事前的主观转变为事后的行为判断，对于过失犯罪的认识更加客观化，在司法实践中也更加易于操作，符合现代刑法的罪刑法定原则要求，站在人权的立场上来看也符合罪责刑相适应的原则。

第三，在近代学派行为无价值对于注意义务规定中，更好地设定了行为人对于规范的违反所要承担的责任。由此，该学派的贡献就在于使得处罚的范围缩小，更加符合现代立法精神以及人权的保护，在司法实践办案中使得操作性强，效率更高，有助于我国法制建设的完善。

参考文献：

[1] [日]福田平，大仁.日本刑法总则讲义[M].李乔，等，译.沈阳：辽宁人民出版社，1986：73.

[2] [英]哈特.责任与惩罚[M].王勇，等，译.北京：华夏出版社，1999：141.

[3] 陈兴良.刑法哲学：第2版[M].北京：中国政法大学出版社，2000：228.

[4] 甘沛雨，等.犯罪与刑罚新论[M].北京：北京大学出版社，1991：161.

[5] 周光权.注意义务研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：10.

[6] 胡鹰.过失犯罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995：367.

[7] 姜伟.犯罪故意与犯罪过失[M].北京：群众出版社，1992：258.

[8] 严存生，郭军明.自然法.规则法.活的法——西方法观念变迁的三个里程碑[J].法律科学，1997，（5）：16.

[责任编辑 陈 鹤]