论性自主权的权能

郑铮

摘 要：性利益之所以有成为民事法益的必要，在于对性利益主体具有相当重要性和稀缺性，这种利益之重要和稀缺，不以民法保障则无民事救济。而性利益由民事法益上升为民事权利，在于其还具有社会普遍认可性，在社会交往中，性利益的普遍需要成为常态；性利益的防御性從本质上就要求其需要某种权利救济途径，而法律成为其唯一可选项；性独立尊严权和性自由结合权之权能明确性为性利益由民事法益上升为民事权利提供了重要的条件。

关键词：性自主权性独立尊严权性自由结合权婚内强奸一；性利益成为民事法益的必要性

一、学理的主要观点

关于性自由能否成为法益，有学者提出了“间接侵害婚姻关系”的概念，并在起草的法律建议稿中得以体现，杨立新教授在《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第51条规定中认为，若配偶外不特定第三人侵害配偶身体健康，致使配偶无法正常应用性功能，他方配偶可以就配偶间性利益遭受损害为由，要求侵权人赔偿精神损害抚慰金。①由此，依照上述观点，该条文中有四个要点值得注意：①被侵权人自身对于侵权人的侵权损害之请求救济权与被侵权人的配偶侵权损害赔偿请求权此两项权利并不构成竞合，而是兼而有之，因为此两者的请求权基础并不一致，一个是被侵权人的身体权或健康权，另一个则为被侵权人的配偶的请求权基础则为配偶间性利益；②请求对象为配偶外其他侵权人，配偶对配偶的性利益侵犯并不在该条文内容范围内；③侵犯配偶的性利益之行为不以过错为要件，即只要此侵权行为致使配偶无法正常享受到性利益，该侵权行为即宣告成立；④值得一提的是，依照该条文推定，只有在被侵权人处于婚姻持续状态，且被侵权人本能够正常享受性利益时，这种侵害性利益之侵权行为才可成立，否则被侵权人婚前被侵权而无法正常行使性功能，婚后其配偶应无该请求权基础。

二、关于性利益与法益之关系的思考

笔者赞同上述观点关于将性利益上升为法律所保护的利益的必要性，但是认为上述观点对于性利益的保护依然不足，理由如下：

（一）上述观点认识到了社会生活中“性利益”的客观存在性以及保护的必要性

社会生活中存在着各种各样的利益形态，但是并非每一种利益都能得到法律的认可和保护，只有那些具有“稀缺性”、“对主体重要性”的利益，才能转化为法益，进而在一定的条件下进化为权利。②一方面，性利益对主体的重要性自不待言，性利益的核心部分为性保有尊严的利益和性自由结合的利益，而且性利益并不局限于这两部分，缺乏性利益则主体无法具有“人之为人”的可能，另一方面，其稀缺性体现为性对象的稀缺，在目前的一夫一妻制婚姻关系下，对于一般人而言，许多人一生的性对象往往只是婚姻关系中的配偶一方或是同居关系中的同居一方，不再存在其他人，这样情况下，主体如何处理性利益就显得极为关键，因为性利益的实现大多时候还需要依赖性对象的行为。

（二）上述观点关于性利益的外延不周全

（1）保护对象不周延。不婚主义者、同性恋者、双性恋者等非婚社会主体增多以及少数民族特殊的性活动比如摩梭族保留下来的走婚制度，性活动对象不再一定是婚姻关系对象，而是其他主体可能性和现实性大大增加。那么这些人员的性自由利益难道不保护了吗？显然不是，准确来说，婚姻关系也许是针对第三人能够对性自由利益保护最为充分的民事法律关系，因为它的公示性最为明显。而非婚的自然人的性利益也具有独立性，其与婚姻关系中的自然人的性利益平等，自然也是需要法律一体保护。

三、性自主权之必要性

在我国《刑法》和《妇女权益保障法》中都有体现对性权利的保护，但是性权利是否被列为民事权利加以保护，学术界多有争议。对于性利益作为法益来保护从上述论述可以看出是必要的，那么这一法益能否上升为民法所保护的民事权利，成为一项具体人格权呢？笔者认为可以参考以下条件：

（一）具有社会一般认可性

民事权益成立的前提，如前文所述，社会上利益形态繁多，不是所有利益都能得到社会认可，只有那些具有“稀缺性”和“主体重要性”的利益形态才能成为法益，进而成为法律权利所追求的特定利益。而要成为法律权利中的民事权利，除了上述“稀缺性”和“主体重要性”，而性利益上升为性自主权这样一项民事权利自然也是需要社会所广泛认可。性利益是每个自然人都需要面对的生理和精神问题，《孟子·告子》写到：“告子曰：‘食色，性也。”③正如上文所言，性利益涉及到人的本性，涉及面广泛，是重要的利益问题，自然会受到社会广泛认可，自然需要以法律的形式加以明确。

（二）法律明确保护之必要

有学者认为认为性利益属于消极的民事权益，不具有绝对权的性质，也就不为《侵权责任法》所保护，关于性利益的权益救济可以在现行的相关法条中寻找到请求权的基础。③从上述观点可以看出，一方面认为性利益需要法律保护，但另一方面反对上升为人格权的民事权利。其实不然，我们换个角度，从刑法的角度可以发现，关于性自主权利的保护在我国《刑法》第236条和第237条之规定就看出，法律对于性自主权利的权利救济已然确定下来了，只不过规定在了刑法而没有规定在民法中。陈瑞华教授认为，犯罪的基本属性具有社会危害性和私人侵权性的双重属性，他还进一步说明：“一个强奸案件，如果只强调其社会危害性，而忽略被害人受到的身心伤害，这样的研究是不是已经脱离了我们的生活常识和经验了呢？”④而这里的私人侵权性，从民法角度来讲显然就是性自主权作为绝对权受到了民事侵犯的特性，也就是说，性自主权作为民事上的人格权应该是要被法律所承认，否则无论从刑法还是从民法的角度而言，受害人在性自主权受到侵犯只是得到刑法的保护，却丧失了民事权益的救济，于法于理皆不合。

四、性自主权之反向论证

（一）性自主权独立人格权化之障碍

部分学理观点认为性具有私密性，这意味着一旦确立起这一权利要想保护到底是显然不可能的，很多时候一方面由于对性自主权利的侵犯是短促的，比如性骚扰和猥亵这种不发生性交的性权利侵害的行为，很多时候受害人很难获得证据来举证抑或基于其他原因不敢举证，另一方面尽管受害人有能力举证，但是受害人常常基于羞耻也不愿提及性自主权受到侵犯的事实，从而无法获得法律保护。因此，列举性自主权为一项民事权利意义不大。另外，还有人提出性自主权在一些方面也很难有效保护受害人的权利，最典型的例子便是婚内强奸，受害人的性自主权如何得到认定并受到法律保护？

（二）婚内强奸之情形下的性自主权

对于婚内强奸而言，目前属于学术界特别是刑法学的长期争论不休的议题，笔者认为在民法上对于婚内强奸应入法保护，从而彰显性自主权的权益。理由如下：

婚姻关系既是对抗第三人干涉婚姻双方的性权利的保障，也是就婚姻双方而言相互有对对方主张性权利和对对方承担性义务的法律关系，性义务包括应配合配偶发生性关系的积极义务和不愿与他人发生性关系的消极义务的内容，这是一个义务的两个方面。因此，婚姻关系的存续对于性自主权权利主体的影响就在于性自主权有半克减性，⑤但这并不意味着配偶能够随意侵害性权利主体（笔者认为此处性权利主体应该包括所有性别，不局限于男性和女性，以彰显民事主体平等）的性自主权。

有学者认为有条件肯定说不符合刑法上的强奸罪之一般构成要件，特别是第二个要件，认为这一要件是属于无端添加的，有两罪论之缺陷。⑥然而，正如上文所言，一方面婚姻关系中性自主权的半克减性，不能随意认定配偶一方侵犯另一方的性自主权，否则会不当限制配偶的配偶权利；另一方面，第二個要件是属于充分要件而不是必要要件，只有在难以认定是否侵犯权利人的性意愿时才可采用来加以判断是否属于婚内强奸，以此体现法律之严谨。

注释：

①杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第154页。

②《孟子·告子上》_文化中国__中国青年网

③高圣平、管洪彦：《侵权责任法—典型判例研究》，中国法制出版社2010年版，第14页。

④陈瑞华：《论法学研究方法—法学研究的第三条道路》，北京大学出版社2009年版，第123页。

⑤郭卫华：《论性自主权的界定和保护》，载《法商研究》2005年第1期。

⑥冀祥德：《论婚内强奸法律救济—从《婚姻法》修改价值取向之视角》，载《政法论坛》2002年第6期。

参考文献：

[1][美]美国法学会：《美国法律整编·侵权行为法》（美国侵权法重述第二次），刘兴善译，台北司法周刊杂志社1986年版。

[2]李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版。

[3]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。

[4]杨立新、朱呈义：《新版以案说法—侵权法篇》，中国人民大学出版社2005年版。