行政自由裁量权程序性控制模式的比较研究

蒋燿

摘 要：现代行政法在赋予行政主体越来越大的自由裁量权的同时也在积极寻求有效的权力控制模式。在司法审查、严格规则、正当程序等诸多控制模式种程序控制具有独特的独特价值，而英美法系和大陆法系国家在对行政自由裁量权程序控制方面已有不少先进制度与成功实践，比较分析域外的控制模式对构建我国行政自由裁量权程序性控制制度具有借鉴意义。

关键词：行政自由裁量权；程序性控制；比较研究

一、域外行政自由裁量权程序性控制之模式

（一）普通法系国家程序性控制模式的理论及实践

以英美为代表的普通法系国家，虽然承认行政法的存在较晚，但是由于普通法系国家具有重视程序、注重运用程序控制行政权力行使的法律传统，因此，它们对于行政自由裁量权的程序性控制理论研究比较系统，实际运用也比较发达。

1.英国

英国行政法学家威廉·韦德认为：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多尽可能广泛的自由裁量权；……法院应当确定那些限制，以在行政效率与对公民的法律保护之间作出最为适当的平衡……专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院拒绝支持的，它们编制了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的的行使，它们还设定了严格的程序性要求”。

在传统上，大陆法系行政法所关注的行政诉讼和实体性问题（如公法和私法的区分）而不是程序问题，而英美行政法则更多地信奉实体权利主要是由程序来保障这一理念。在受英国传统影响的普通法国家的司法审查活动中，广泛应用英国传统的自然正义原则或者程序公正原则，此项原则为法院在程序方面监督行政自由裁量权提供了普通法上的依据。英国通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。

在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则，英国普通法院依据“合理标准”对行政机关自由裁量进行司法控制。英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意（迪普洛克法官语）”。英国的合理性原则正是程序正义原则在普通法院控制行政自由裁量权方面的运用，普通法院通过审查自由裁量行政行为是否合理，切实确保了行政自由裁量行为的作出必须遵循严格的法律程序，这有效地控制了行政自由裁量权的滥用，是英国依法行政的有力保障。

2.美國

与英国相比，美国更加注重运用法律程序来加强对行政自由裁量权的监督和控制。随着自由裁量权的扩张，程序公正越来越受到重视，甚至有凌驾于实体公正之上的趋势，它甚至要求排除任何合理怀疑。对于程序公正，美国称之为正当法律程序，并出台一部联邦行政程序法，专门对联邦官员的权力行为进行程序规范。如美国《联邦行政程序法》明确规定：对于行政机关“独断专行、反复无常、滥用自由裁量权的行为”，法院有权宣布其非法而予以撤消。戴维斯教授在《自由裁量权的公正》一书中对控制自由裁量权进行了深入研究，他利用传统的行政法模式，探讨了如何在程序方面保障自由裁量权的公正行使。虽然自由裁量权的行使不可能有一个简单的一致的程序，因为自由裁量权的重要性和内容不同，权力的性质不一样，而且灵活性大，所以自由裁量权行使的程序规则具有高度的复杂性和多样性，然而所有自由裁量权的行使必须具有公正性质，因为自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要的性质，也因为它具有公正的性质能够适应各种具体情况，所以监督自由裁量权公正地行使，这也是保障自由裁量权存在的绝对要求。

随着政府职能的扩大和社会的发展，传统的控制模式对有效控制行政自由裁量权越来越变的无能为力，于是出现了一种新的控制理论——多元主义的合法论：行政机关在行使自由裁量权时，必须使受到该权利影响的各种利益都能参加，行政机关不能认为自己代表公共利益，可以自由决定政策，不让受影响的利益参加。行政机关在行使自由裁量权时，如果在程序上保障各种受影响的利益参加，这不仅符合民主政治原则，也符合公共利益，也就是合法行使权力。

（二）大陆法系国家程序性控制模式的理论及实践

以法德为代表的大陆法系国家，虽然具有注重实体性法律问题而忽视程序的传统，但是由于程序的形式性使得正当程序模式的行政法具备了适应时代变化和不同民地域差异的时空兼容性，因此，对正当程序模式的借鉴已经成为重建现代行政法的基础。

1.法国

作为行政法的母国，法国不仅具有独立的行政法院系统和完整的行政法体系，而且还较早完善了行政自由裁量的理论。在对行政自由裁量行为控制方面，法国行政法院有权撤消行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益或目的虽符合公共利益、但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。例如，法国行政法院认为在作出决定之前必须听取双方当事人的意见。不仅在有关纪律处分的行政诉讼，而且在其他一些因政府没有给当事人提供陈述意见的机会，或者没有让其询问证人而引发的行政诉讼中，“听取双方意见”的要求一定要加以遵守。此项要求在法国可以称为“相互质问”原则，该原则要求任何一方当事人都必须拥有对另一方当事人所提出的主张加以质问的权利。在法国，通过向行政法院行政部的人员和政府专门机构的咨询，行政争议的原告在获取事实和了解法律两个方面皆可以得到有效的帮助。“程序越权”是对自由裁量行政行为进行司法审查的基本根据，“违反形式”也是当事人对行政行为的效力提出异议的一项重要根据。法国行政法院对实质形式和非实质形式加以区分，如果自由裁量行政行为不是按照实质形式的要求作出的，就可能在随后的争议解决过程中被认定为无效。

不仅如此，法国还率先发展了孟德斯鸠的“滥用权力”概念和理论，提出了“新滥用权力”论。其主要内容是：行政权力在法律范围内仍有滥用的可能，而这种滥用同样可以侵害公民的利益和公共利益。在法律范围内的自由裁量是行政机关行使权力的一种法定方式，它本身是行政机关的一种权力，但仍然可被滥用，这就是行使合法权力的“权力滥用”。事实上，现代行政机关的许多行政行为虽然合法，仍然在侵害公民权益和公共利益，如官僚主义、专横等等不合理的行为。“新滥用权力”论强调运用现代价值标准衡量政府的自由裁量行为，把人们对滥用权力的认识提升到一个新的高度，同时滥用权力也成为行政法院撤消行政决定的一个重要理由。

2.德国

依据《德国联邦基本法》对授予行政机关裁量权的限制性原则，立法机关在授予行政机关裁量权时，必须充分考虑到法律关系的主体、内容、目的和范围诸种因素。如果行政机关被授权按照其裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法进行审查；根据行政机关超越裁量权的法定界限，或者裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。这就从行政法院审查的角度规定了行政机关行使裁量权的界限。而且，德国《行政程序法》进一步确定了行政机关行使裁量权必须遵循的标准。依据该法第40条的规定，行政机关行使裁量权必须符合授权的目的，并且遵守裁量权的法定界限。

德国的行政法院对行政机关裁量权进行司法审查有两种理由，即超越裁量权和滥用裁量权。此外，在控制行政自由裁量权方面，德国发展了别具一格的比例原则，否则也构成裁量瑕疵。比例原则是指行政机关行政权力的行使，不能给予公众超过国家目的之价值的侵害，否则就不合比例。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。从本质上分析，比例原则实际上是狭义上的合理性原则，它要求行政机关不得越权行使裁量权，而是要适当地平衡因为行政措施的实施而对个人造成的损害与对社会获得利益之间的关系。

二、域外行政自由裁量权程序性控制模式对我国的启示

上述各国对行政自由裁量权的程序性控制，既有形式的差异性，又有深层次的共性。无论是差异性还是共同性，均有其深刻的历史根源和国情基础。各国不同模式的确立，既适应各国的法律传统和民族传统，有迎合了政治体制及社会经济发展情况。没有最好的模式，只有最适合的模式。然西方国家对行政自由裁量权的控制的道路与其蕴涵的法治规律，对我国对行政自由裁量权的程序性控制制度的构建显然是有启示意义的。

（一）用法律程序来控制行政自由裁量权成为法治理论的重要内容之一

法治是人类追求的一种理想的社会状态。与其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标，不如说它是一个人类社会不断进步的过程，人们正是在这一过程中体验着法治的意义。自由裁量权的扩大为社会发展所必需，加强对自由裁量权的控制是依法行政的必然。英美法系传统上司法权不介入自由裁量权，大陆法系传统上实行行政便宜主義，赋予行政主体广泛的活动空间。但是，不论英美法系国家还是大陆法系，在面对行政自由裁量权日益扩张的趋势下都加强了对行政自由裁量权程序方面的监督和控制。正如上所说，在法治国家中，通过实体规则已经无法约束国家权力的行使，而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。正如昂格尔所说：“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。”

（二）在欧洲国家“程序越权”都是对自由裁量行政行为进行司法审查的基本依据

比如在德国，“忽略形式和程序”同“超越权限”和“实体性瑕疵：一样都是司法监督的重要根据，行政机构某一违反程序或是形式规范规定的行为，可能会导致该自由裁量行政行为无效；在法国行政法中，“违反形式”也是当事人对行政行为的效力提出异议的一项重要根据；在瑞士，自由裁量行政决定必须按照正当形式的要求才可以作出，在受该行政决定不利影响的情况下，当事人必须具有让行政机构听取其意见的权利。

（三）行政自由裁量权程序性控制的双重功能愈加明显

所谓对行政自由裁量权的程序性控制，是一个内涵丰富的概念，它不仅仅包括行政机关的自律，即在行使行政自由裁量权时必须遵循授权法规定的程序，符合授权法规定的目的。而且最为重要的是，在西方国家中，司法审查模式审查的重心越来越向“程序违法”进行倾斜，也就是说，法院在审查行政机关的自由裁量行政行为时，已经很少过问行政机关作出该行为的一些实体性法律问题，而是通过审查行政机关在作出行政自由裁量行政行为的过程中，是否遵守了必须的程序，是否给予了行政相对人必要的程序权利，来确保行政自由裁量决定的作出符合社会公益和公民权利。

（四）建立行政自由裁量行为的程序性控制模式必须立足国情

在普通法系国家，以自然正义原则或程序公正原则为基础的程序性审查是监督行政自由裁量权，在程序方面保护个人利益的特有方式。相比较而言，虽然在形式上英国的自然正义原则已经被移植到欧洲共同体法中，但是可以说，该原则在其他欧洲共同体国家的运用水平仍然不如英国那样发达。比如在德国，行政法院在程序方面对行政活动的监督是在区分羁束性程序要求和指导性程序要求的基础上进行的，法院对行政自由裁量行为的审查只存在于羁束性要求的情况之下。这些就说明，就是对正当程序如此热衷的欧洲各国，在运用法律程序对行政自由裁量进行控制时，仍然没有忘记本国的法律传统，而更多的是理性地进行借鉴和加以本国法律化。

目前在我国，由于没有制定一部统一的行政程序法，而且对于行政自由裁量行为程序的规定寥寥无几，所以在中国建立行政自由裁量权的程序性控制模式将任重道远。即使在司法审查领域，用普通法的眼光看中国，在普通法系国家存在“自然正义”这样一条有效的司法原则，该原则为法院从程序的角度审查行政活动提供了灵活的、可由法官去发挥的余地；而中国的宪法中却没有保障程序正义的宪法性条款，这在客观上就限制和影响了人民法院在程序违法与瑕疵方面监控行政权力的能力。在制定法对行政程序的规范化稍有模糊或不足的情况下，中国法院很难再以“违反法定程序”为由来监控行政行为，所以，对程序性的行政自由裁量的滥用，法院丝毫起不到控制的作用。正是鉴于此，加强对行政主体自身行政领域的程序性控制，也即在行政机关作出自由裁量决定的过程中，就对其进行严格的程序性约束，也许目前在中国是一个比较现实而且又具有法治意义的有效途径。