量刑建议实证研究——以江西部分地区为样本

文/潘申明 周耀凤

量刑建议实证研究
——以江西部分地区为样本

文/潘申明 周耀凤

导 读

量刑建议有助于维护被告人的辩护权，有助于全面实现公诉权，有助于法官作出科学合理的裁判，量刑规范化改革也是我国司法体制改革中的一个重要方面。虽然我国的刑事诉讼法并没有明确规定量刑建议，但在司法实践中，量刑建议已经被检察机关广泛应用。量刑建议的实施效果如何，成为今后量刑规范化改革如何推进的重要参考。对此，最高人民检察院“量刑规范化研究”课题组选取江西省为调研对象，对量刑建议做了深入细致的实证调研。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，量刑规范化改革作为近年来我国刑事司法领域最为重要、最具价值的诉讼制度改革之一，非常契合这一诉讼制度改革的主题。通过量刑规范化改革，“将量刑纳入庭审程序，规范法官量刑裁量权”，现在的改革离当初设定的目标越来越近，但每一项制度都有一个渐进式完善的过程，对于量刑建议和量刑规范化改革，也要保持一个开放理性的心态去反思，既要总结其中的宝贵经验，也要发现和正视改革推进过程中的不足，且行且完善，法律实证当然是很好的发现问题的途径。2014年，作为最高检西部巡讲全国检察业务专家，讲师团成员在江西赣南地区巡讲期间，对赣南、吉安、南昌等部分地区的检察机关进行了实证调查，现根据当时实证材料分析，就量刑建议的完善作一探讨。

2012年的刑事诉讼法修改，虽然全文没有出现“量刑建议”，但是该法第193条第一款规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，正式明确将量刑活动纳入庭审程序。为了更好地认识量刑建议制度在刑事诉讼法修改后的发展变化，我们决定对量刑建议施行状况再次开展实证调研。地域选择方面，为了更客观地反映，减少南北部差异，选取了位于中国内陆腹地中部、南北连接着中原文化和北方文化两大文化区域的江西省。借助江西省人民检察院召集全省各地检察机关公诉负责人参与培训会的时机，对31个检察机关的公诉部门检察人员进行了问卷调查和当面访谈。同时考虑到法官、犯罪嫌疑人和辩护人等群体也与这项制度密切相关，因此对一定数量的法官、犯罪嫌疑人及辩护人等进行了访谈。现将江西省量刑建议制度的施行情况和存在问题分析如下：

江西省部分地区量刑建议开展的基本情况

1.开展时间大多集中在2010年到2013年

参与问卷调查的检察机关中，84%已开展量刑建议制度，且大部分的开展时间集中在2010年到2013年之间，究其原因，与刑诉法修改、最高人民检察院发布的司法解释密切相关。（图1）

图1:量刑建议制度的开展情况分析

31个检察机关中有5个尚未开展量刑建议，2个检察机关“觉得量刑建议没有意义”，2个检察机关担心“量刑建议不准会影响检察机关威信”，一个检察机关未说明理由。已开展量刑建议的26个检察机关中，最早的是赣州市宁都县，于2000年4月开展，2004年、2007年、2008年零星开展，大多时间集中在2012年到2013年之间。可见最高人民检察院的重视、司法政策的制定颁布等，相比较学者呼吁、专家建议等能更有效地影响检察机关的具体行为和工作开展。（图2）

图2:不同年份新开展量刑建议的单位数量分布图

2.适用范围有差异，大多有选择性地适用

调研发现，有11个检察机关是所有案件都适用，12个检察机关当前主要在一般案件中适用量刑建议，有3个检察机关目前只有少量案件选择适用量刑建议。(图3）

图3:量刑建议的适用范围分布图

目前大部分检察机关对于量刑建议的适用范围尚在探索阶段，没有全面展开。究其原因，客观上来说，目前的法律法规尚未对量刑建议的适用范围予以明确，检察机关没有明确依据可循；主观上来说，可能有一些检察机关还存在顾虑，担心量刑建议会给检察工作人员加重负担，若结果未被采纳会有损检察机关公信等，因而采取消极不作为态度。

3.提出时间和方式较为多样

调研发现，江西省检察机关多在发表公诉意见时以口头方式提出量刑建议。26个检察机关中有13个检察机关是在发表公诉意见时提出量刑建议，有4个检察机关在起诉时提出，有8个检察机关是起诉时、发表公诉意见时都有，1个检察机关说明在简易程序起诉时提出，而普通程序则在发表公诉意见时提出。提出形势也非常多样化，12个单位是用量刑建议书的方式，2个检察机关用口头的方式，4个检察机关用量刑建议书、口头的方式。8个检察机关是量刑建议、起诉书、口头三种方式都有。（图4）

4.类型以求幅度为主，基准多根据法院的量刑意见

18个检察机关求幅度，8个检察机关求幅度、求点兼有，其中6个求幅度居多，2个求点居多。求幅度为主的对幅度大小把握也不一样，一般都在两年内。很多单位都是根据刑期长短来确定，但是标准也不同，有些单位是“三年以下、上下六个月，三年以上、上下一年”；有些单位是“三年以下一年，三年以上二年”。在这些求幅度的量刑建议中法院突破幅度判断的比例有些高达80%，有些低至5%左右。当法院突破幅度做出量刑裁判，检察机关提起抗诉的比率非常低，几乎为零。而建议求点的量刑建议，法院判决与之一致的比率介于60%-90%，而不一致的，基本上高求低判要多余低求高判。（图5）

关于量刑建议的基准，72%的检察机关根据法院的量刑指导意见来确立，其余一些兼用自行评估、实证评估方法确立。（图6）

图4:量刑建议的载体形式分布图

图5：量刑建议的类型分布图

图6：量刑建议的基准确定方式分布图

5.量刑程序正在逐步探索，目前尚未完全统一

已经开展量刑建议的江西省26个检察机关中，有5个检察机关尚未将其纳入庭审程序。已纳入庭审程序的21个检察机关中，简易程序方面，有9个检察机关的定罪与量刑没有明显分离，3个检察机关的法庭举证阶段相对分离，4个检察机关的法庭辩论阶段相对分离，另外几个检察机关则法庭举证阶段和辩论阶段都相对分离。就普通程序而言，有6个检察机关的法庭举证阶段相对分离，有10个检察机关的法庭辩论阶段相对分离，其余几个检察机关的定罪与量刑没有明显分离。就审批程序而言，目前在江西省调研的检察机关中，50%以上都由分管检察长审批，另外超过40%与一般案件的审批程序相同，还有一部分两种情形都有。就变更程序而言，也类型各异，有些单位相对比较简单，可以由公诉人当庭变更无需审批，大部分单位的公诉人若有审批权限，则允许当庭变更，事后再及时汇报。相对而言，较为严格的变更程序是公诉人需休庭后电话汇报获批后变更。前两者存在一定的风险性，毕竟领导没有经过审批，但后者则容易延长庭审时间。

控辩审三方对量刑建议的不同态度

量刑建议是检察机关的权利和义务，但其有效落实有赖于检察机关、法院等各方的大力推动与支持配合，尤其是公诉人、法官、被告等不同主体对量刑建议的观点和态度，能够直接反映这一制度当前的实施效果和主要问题。

1.公诉人大多支持量刑建议

图7：公诉人对量刑建议的态度类型分布图

公诉人对量刑建议的看法存在多样化，54%的被调查人群表示支持，认为量刑建议有法律依据，这一举措有助于发挥检察机关的审判监督职能，能限制法官过度自由裁量，保证审判更加公平公正，从而提高案件质量。有13%表示反感，主要原因如下：第一，实质上的量刑建议很早就在开展，认为没有必要单独设计一个制度；第二，量刑建议可能侵害法官的自由裁量权；第三，量刑建议对法官裁判约束不大，无法产生很好的效果；第四，量刑建议让监督更难，因为裁判法官知道了公诉人的监督重点，会导致案件减少；第五，自首、坦白等情节只能在庭审后方能确认，但先行给出的量刑建议对庭审过程无法预料；第六，就结果来看，量刑建议的采纳率与检察官期望有出入。（图7）

有29%左右的公诉人表现了畏难情绪，主要原因如下：第一，原本工作量就很大，量刑建议进一步增加了工作量；第二，量刑不准、偏离不多的情况很多无法抗诉；第三，法院指导意见幅度过大，法官自由裁量权偏大。另有一部分则既有反感情绪又有畏难情绪。一些公诉人对量刑建议并不重视，除了上述原因之外，还有一个重要原因，目前没有一个检察机关将量刑建议采纳与否和承办检察官的激励性或惩罚性举措相联系。这意味着，承办检察官的量刑建议被采纳与否都不会有什么影响，而且很多时候也不会体现在裁判文书上，一定程度上促使承办检察官萌生可写可不写的想法，且容易产生不提出量刑建议的懈怠心理。实践中，有些情况量刑裁判与量刑建议并不一致，针对这一现象，所有公诉人表示都会在意，其中1/3左右的受访者表示很敏感，另外2/3表示不会很敏感。（表1）

表1：公诉人在量刑裁判与量刑建议不一致时的态度

图8：检察机关对最高法量刑指导意见的参考程度图

图9：对公诉人量刑建议与量刑裁判不一致的看法分布图

关于量刑建议的参照标准，27%的受访者认为，检察机关在提出量刑建议时，对于最高人民法院的量刑指导意见有时会参照，但比较随意。其余受访者表示，检察机关基本上完全参照最高人民法院量刑指导意见来确定量刑建议。（图8）

2.犯罪嫌疑人（被告人）及其辩护人大多比较重视量刑建议

通过访谈，对犯罪嫌疑人及其辩护人进行了调查。面对量刑建议与量刑裁判不一致，81%的受访者表示会根据偏离幅度来决定态度，若偏离幅度在他们合理范围内则理解。15%表示两者不一致是可以理解的，少数认为不能容忍。（图9）

关于犯罪嫌疑人及其辩护人对检察机关量刑建议的重视度，54%非常重视，另外46%只是有点重视。虽然最终决定犯罪嫌疑人刑罚的是法官的判决，但毕竟法官裁量会适当考虑公诉人的量刑建议，所以完全不在意无所谓也是不可能的。（图10）

超过60%的受访者认为，如果量刑建议科学，这一环节能更好地促进犯罪嫌疑人认罪。同时也表达了希望量刑程序进一步规范化，能给予他们发表量刑意见的机会。

此外，超过70%的受访者认为量刑建议的发展与辩诉协商存在一定关联，不到20%的受访者认为没有关联。其余受访者认为存在很大关联，量刑建议的发展一定程度上会增加辩诉协商。（图11）

3.法官大多有点在意量刑建议

48%的法官对检察机关的量刑建议工作持支持态度，36%的法官持无所谓态度，16%的法官持反感态度。法官对量刑建议的态度主要与其对量刑建议的认识相关，有些法官认为量刑建议可以为其量刑裁判提供很好的建议，且能了解检察机关的意见以减少抗诉可能性，所以比较支持；有些法官认为检察机关的量刑建议是对其裁判的一种约束，会影响其判决，因而持反感态度。在另外一部分法官看来，量刑建议没有强制约束力，对其裁判并无实质影响，因而持“无所谓态度”。对量刑建议表示强烈支持的法官一个都没有。（图12）

法官的态度一定程度上也影响着公诉人的量刑建议积极性，若法官反感且多不采纳，检察机关又无强制规定，大部分公诉人都会放弃量刑建议权。（图13）

54%的法官对量刑建议还是有点在意的，因为如果最终的裁判量刑与量刑建议偏差太大，检察院会提起抗诉。27%的法官对量刑建议非常重视，主要原因如下：第一，担心自己的案子被抗诉；第二，实务中法官比较重视检察官意见，庭后会征求公诉人意见；第三，会当庭听取被告人对量刑建议的意见；第四，法院的领导对量刑建议也比较理解与支持。19%的公诉人认为法官对量刑建议是持无所谓态度的，第一，他们还是会依照自己的判断裁量，不会看量刑建议，你提你的，我判我的；第二，量刑建议对审判没有那么大的影响力。（图14）

由图14可知，目前大部分法院在裁判文书中尚未全部载明量刑建议，将近一半的检察机关在裁判文书中全部都不载明量刑建议，还有一些法院的裁判文书将采纳的量刑建议载明了，但是未采纳的并不载明。大部分是无规律的，可能与法官的个人裁判文书撰写方式等相关，所以有些裁判文书载明了量刑建议，有些并未载明。（表2）

69.2%的法官认为当地法院部分执行最高人民法院的量刑指导意见，另外30.8%认为当地法院是严格执行最高人民法院的量刑指导意见。（表3）

图10：对检察机关量刑建议的重视度分布图

图11：对量刑建议发展与辩诉协商关联的认识

图12：法官对量刑建议工作的态度分布图

图13：法官对量刑建议的重视度分布图

问及法院裁判文书是否对不采纳量刑建议的进行说理时，69.3%的法院裁判书并不说理，有些检察机关提出了量刑建议，但是法院没有采纳，在裁判文书中甚至不会涉及检察机关提出量刑建议这一事项。

图14：法院在裁判文书中载明量刑建议的比例分布图

表2：当地法院执行最高人民法院量刑指导意见的程度

表3：法院裁判文书对不采纳量刑建议的说理情况

量刑建议的初步成效

通过调查分析，我们认为，量刑建议的施行效果至少可以体现在如下几个方面：

一是有利于公诉权的全面实现。公诉职能应该从单一的定罪请求权回归到定罪、量刑请求权的辩证统一，没有量刑建议权，公诉权只是单一的定罪请求权，是不完整的。在实证调研过程中，只有19%的公诉人认为量刑建议对公诉权的充实意义不大，可见大部分公诉人认为量刑建议一定程度上确实有助于公诉权的全面实现。

二是有利于被告人量刑辩护权的实现。对于被告人来说，定什么罪重要，但是最终判多少刑更重要，除了那些有伤风化的罪名，被告人关注量刑胜于定罪。在传统司法中，量刑是庭后法官或合议庭的事情，宣判前谁也不知道。而一旦宣判，只剩上诉权，上诉没有畸轻畸重不会改判，但司法实践中，偏轻偏重更多。推行量刑建议之后，检察机关为被告人及其辩护人竖起了靶子，同时也是一个释法说理的过程，被告人一方可以根据公诉人提出的量刑建议和说理情况开展有针对性的辩驳，组织、寻找证据提交法庭质证。从我们实证情况来看，在量刑建议推行后，被告人上诉率明显降低，这其中一个是因为公诉人量刑建议说理和法院裁判后量刑说理比以前进步，另一个就是被告人有关量刑的辩护意见得到了裁判者的尊重和考虑。

三是有助于法官量刑裁判的公正快速。法定刑是一个幅度刑，宣告刑是一个具体确定的刑期，定罪只要考虑犯罪情节、危害后果，而量刑还必须考虑有关被告人人身危险性的因素，考虑是否有利于他回归社会。定罪是一个是与非的问题，而量刑则是一个多与少的裁断问题，相对来说量刑需要考虑的因素更多，更复杂。量刑裁判是一个从幅度刑到确定刑的过程，检察机关量刑建议可以帮助法官迅速找到参照点，可以从原先的独自做填空题转变为现在的共同做选择题，相对来说准确率和速度都会有很大提高。

四是有助于锤炼公诉队伍。量刑建议推行后，公诉人工作量增加，工作压力加大。一方面公诉机关通过量刑建议拓展了对法官量刑裁量权的监督，另一方面增加了裁判文书对公诉工作的制约评价。要开展好量刑建议，公诉人必须既要认真审查案卷，也要全面收集量刑证据；不仅要把握法律适用，也要掌握刑事政策的运用，而且还要面对法庭上针锋相对的唇枪舌剑。有些地方很晚才开展量刑建议，有些甚至到现在还是没有全面开展，主要是担心无法准确建议，这种担心既是公诉能力不过关的体现，也是担当不够的表现。

五是有利于强化量刑监督，规范法官裁量权。量刑监督是法律监督的重要内容，以往监督方式主要是事后对量刑裁判畸轻畸重的抗诉，在量刑建议开展后，公诉人可以事先说服法官采纳量刑建议，有助于公诉目的的全面实现。同时，也增加了对量刑裁判的评判标尺，如果量刑裁判和量刑建议相去甚远，而又未进行充分说理，就可以考虑是否涉嫌量刑畸轻畸重，是否需要提出抗诉。当然，量刑建议开展以后，不能简单地认为针对量刑裁判抗诉一定会增加或者减少，比如浙江宁波北仑在量刑建议推行后，针对量刑裁判的抗诉增加了，而江西省部分地区在量刑建议推行后，针对量刑裁判的抗诉案件减少了8%左右。

六是有利于节约司法资源。量刑建议推行后，被告人对量刑裁判更加明了，对于上诉后是否能得到改判更有理性判断，能有效减少无谓上诉，此其一；其二，量刑建议推行后，法官获取量刑相关的信息更为全面，兼听控辩双方量刑辩论后，量刑裁判的合理性、可接受性明显增加，量刑更趋公正、均衡，量刑裁判的作出不仅更为迅速，量刑裁判作出后，控辩双方可接受性明显增加，宝贵的司法资源得到了节约。

当前量刑规范化改革中存在的问题

量刑建议作为一项重大的刑事司法改革，并非我国独创。英美国家早在上世纪七十年代开始就逐步开展了量刑改革。有的国家偏重于实体法上的量刑规范化改革，有的国家则在量刑组织上进行改革，有的已经改革完毕，有的正如火如荼。我国目前正在开展的量刑规范化改革，只能说是一个迟来的改革。但是，这项迟来的改革，是否已经发挥了后发优势？从当前制度和实践层面来看，至少有以下几点必须引起重视：

1.制度层面：对于量刑建议的提出模式，“两高”意见并未统一

就量刑建议的模式而言，最高人民法院最初在量刑规范化试点文件中明确量刑建议必须是一个幅度型。2010年9月“两高三部”联合出台的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中明确的是量刑建议一般应当是一个幅度，在必要的时候也可以提出明确具体的刑期。2012年，最高人民检察院修正后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第399条明确规定“建议判处有期徒刑、管制、拘役的，可以具有一定的幅度，也可以提出具体确定的建议。”显然，对于检察机关提出量刑建议的模式，“两高”之间的态度并没有统一，法院希望检察机关的量刑建议是幅度；最高检已经明确量刑建议可以具有一定幅度，也可以提出具体确定的建议。这种观点分歧由上到下，一直到基层，直接影响了量刑规范化改革的有序规范推进。从修改后的刑事诉讼法看，将量刑纳入庭审程序的初步目的已经达到。因为该法第193条第一款规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”。但是，“量刑建议”的字样并没有在修改后的刑事诉讼法中明确出现，更遑论明确量刑建议提出的模式。“规范法官裁量权，将量刑纳入庭审程序”，最关键的是控方必须提出量刑建议，如果控方没有提出量刑建议，按照当前控辩式庭审模式，又如何能够将量刑纳入庭审。笔者认为，要规范法官量刑裁量权，将量刑纳入庭审程序只是第一步，充分发挥量刑建议的作用，才能实现司法改革的最终目标。量刑建议是量刑规范化改革的重要环节，确定性量刑建议更能“规范法官裁量权”，不仅科学，而且符合各方主体的心理预期。所以，我们不仅要允许确定性量刑建议的存在，而且，应当鼓励检察机关提出确定性量刑建议，因为在通常情况下，确定性量刑建议更优于概括性量刑建议。

2.实践中，量刑建议并未在所有检察机关有效开展

从司法实践来看，虽然从2010年10月1日开始，“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》在全国施行，标志着全国范围内量刑建议工作已经全面部署铺开。但是在司法实践中，是否所有的检察机关都在推行量刑建议？是否所有的人民法院都希望检察机关提出量刑建议？从我们了解的情况看，有关量刑规范化的规则的确是施行了，但是实践中以前怎么办的现在还怎么办的现象还是很常见。从对部分地区的实证情况来看，不同地方的态度和做法不一样，甚至同一个单位不同的承办人之间差异也很大，随意性强，规范性弱。前述接受调查的检察机关的实施情况表明，量刑建议的实施效果欠佳，里面有督促不力的原因，更关键是各有关单位的认识不到位。如何消除相关人员的“心魔”，达成共识是关键。这里的共识首先是检法两家之间的共识，其次才是各司法人员之间的共识。

3.法院方面：量刑裁判回应不积极，说理不充分

从已经推行量刑建议的地方来看，多数地方“量刑建议归量刑建议，量刑裁判归量刑裁判”，两者呈现一种井水不犯河水的局面。从实证情况来看，虽然将近一半的法官对量刑建议工作持支持态度，且有点在意量刑建议，但还有19%的法官对量刑建议持无所谓态度，还是会依照自己的判断裁量，不会看量刑建议，你提你的，我判我的。总之，量刑建议对审判没有那么大的影响力，将近一半的检察机关在裁判文书中都不载明量刑建议，相应的，量刑裁判回应不积极，说理不充分也是常态，目前大部分法院在裁判文书中尚未全部载明量刑建议，还有一些法院的裁判文中将采纳的量刑建议载明，但未采纳的并不载明。

（作者潘申明系浙江省宁波市人民检察院法律政策研究室主任，华东政法大学硕士生导师。作者周耀凤单位：浙江省宁波市人民检察院。本文为最高人民检察院2014年度检察理论研究自筹经费课题《量刑规范化研究》(编号: GJ2014D30）的阶段性研究成果之一。）