土地承包经营权能否抵押问题探讨

管启飞

【摘 要】 文章针对土地承包经营权在很长时间内能否抵押处于不确定状态的现实，对土地承包经营权能否抵押从理论、规范、实证三方面做了解析，认为农民土地承包经营权可以进行抵押，并就农民土地承包经营权抵押具体实施提出建议：做好土地承包经营权的确权、登记、发证工作；建立农村土地交易市场；尽快研究制定如何抵押的具体法律制度设计。

【关键词】 土地承包经营权；抵押；金融机构

土地承包经营权作为中国农民的一项重要的用益物权，对于维护农民合法财产权益、提高农民收入、维护农村和谐稳定、实现党在农村的基本政策具有关键性的意义。根据我国相关法律规定，土地承包经营权可以转让、出租、转包、互换等方式流转，但法律未明确规定可以抵押的方式进行流转，理论界和实务界对此也各有不同的观点。本文将从理论、规范和实证三个方面来论述土地承包经营权是否可以抵押。

一、土地承包经营权能否抵押的理论解析

反对者认为，由于我国现阶段农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民的安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟；一旦放开，农民会借款消费，陷入负债无法偿还的境地；沦为无地流民，造成社会动荡；农地变成非农地，危及粮食安全；不利于维护集体土地产权的稳定。[1]

赞成者主要是从批驳反对者的观点出发，提出法律是“可以抵押”并非“强制抵押”，农民是“弱势群体”并非“弱智群体”，农民会根据自身的实际情况决定是否抵押以及如何抵押；放开抵押，有利于缓解农民的融资难问题，让农民融得创业和发展资金，打破城乡二元对立，加速城市化进程；不会出现封建社会土地兼并，农民沦为流民，为了生存揭竿起义的现象，从而影响社会稳定；只要严格控制农用地转为建设用地，不会影响国家的粮食安全；此外，农村土地价值较低，根本无法承担农民的社会保障功能，而且让农村土地保障农民的生老病死，国家有推卸责任之嫌。[2]

我们赞同放开抵押，因为现代社会已经实现了从“身份”到“契约”的转变，任何民事行为都必须在平等自愿的基础之上通过签订契约完成，封建社会地主强迫农民流转土地的法治土壤和社会土壤已不复存在，农民自己不愿意抵押土地，任何人均不能强迫。农民愿意抵押土地，根据现代民法意思自治原则，应当允许。而根据责任自负原则，农民应当为自己的决定负责，哪怕这一决定让自己倾家荡产。此外，放开抵押也有利于和中央的政策相契合。2013和2014年的中央一号文件均提出要创新农业生产经营体制，稳步提高农民组织化程度，大力发展农民专业合作社、种粮大户、家庭农场、农业生产经营企业等。这些新型农村组织要发展壮大，一要土地，二要资金。土地可以通过流转的方式获得，资金就需要通过用土地抵押的方式获得。

二、土地承包经营权能否抵押的规范解析

1、明确禁止

（1）民法通则。《中华人民共和国民法通则》第八十条：土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。该条虽未直接明确土地使用权不得抵押，但根据法律解释原则，土地所有权和使用权均不得抵押。

（2）担保法。《中华人民共和国担保法》第三十七条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。同时该条还首次确立根据土地承包经营权类型决定能否抵押原则和不得光地抵押原则。前者指将土地承包经营权划分为家庭土地承包经营权和荒地承包经营权，家庭土地承包经营权不得抵押，荒地承包经营权可以抵押。后者又称房地一体抵押原则，指乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

（3）物权法。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。该条继承了《担保法》的规定，再一次重申家庭承包的土地承包经营权禁止抵押。

（4）司法解释。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。该条虽未直接规定土地承包经营权不得抵押，但通过认定土地承包经营权抵押合同无效的方式间接表达对土地承包经营权抵押的否定态度。

2、避而不谈

（1）农村土地承包法。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这里的“其他方式”是否包含抵押立法者未予明确。但该法四十九条明确荒地承包经营权可以抵押，重申了担保法的规定。

（2）农业部。《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第四、建立土地承包经营权流转机制，在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十四条：承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更。《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。综合上述三个规定，农业部对农村土地承包经营权抵押同样采取回避态度。

3、明确允许

（1）《中共中央、国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（以下简称《若干意见》）。《若干意见》第二条第二款：改善农村金融服务，加强涉农信贷与保险协作配合，创新符合农村特点的抵（质）押担保方式和融资工具，建立多层次、多形式的农业信用担保体系。该意见虽未直接明确土地承包经营权可以抵押，但政策的导向性非常明确，即创新符合农村特点的抵（质）押担保方式和融资工具，土地承包经营权即是这一担保方式和融资工具。

（2）《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》第四条：加大对“三农”领域的信贷支持力度，鼓励银行业金融机构扩大林权抵押贷款，探索开展大中型农机具、农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。该意见第一次明确土地承包经营权可以抵押。

4、结论

根据新法优于旧法的原则，《若干意见》和《指导意见》在现阶段应予适用，土地承包经营权不得抵押的法律禁令和模糊不清也不复存在。

三、土地承包经营权能否抵押的实证解析

1、中央、地方和承包户均有抵押意愿

从中央来看，十七届三中全会召开前，中央一直未明确土地承包经营权能否抵押。2008年10月十七届三中全会提出要 “建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制。扩大农村有效担保物范围”，说明中央开始间接允许土地承包经营权抵押。2010年5月中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合下发《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，明确要“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务，说明中央已经不再遮遮掩掩，而是明确土地承包经营权可以抵押。

从地方来看，我国最早进行土地承包经营权抵押试点的是贵州省湄潭县，但最终因为条件不成熟而失败，其后鲜有地方政府尝试。在十七届三中全会出台允许土地承包经营权抵押政策前，笔者只发现2006年湖南省浏阳市出台《推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》（浏发〔2006〕18号）这一允许土地承包经营权抵押的规范性文件。十七届三中全会后，由于有了相对明确的中央文件，各地先后出台了本地方的土地承包经营权抵押办法。2009年，鉴于国务院批复《成都市统筹城乡综合改革试验总体方案》，成都市出台《关于成都市农村产权抵押融资总体方案》和《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》，开始大规模、最广泛的开展土地承包经营权抵押实践。2010年“一行三会”出台更为明确的抵押指导意见后，各地如雨后春笋般纷纷出台了本地方的土地承包经营权抵押试行办法，如黑龙江省、四川省、重庆市、海南省、安徽省淮北市、铜陵市、山东省济宁市、青岛市等多达三十余个省区市，几乎在全国全面铺开。

从承包户来看，根据学者于2007年对湖南、湖北、四川、山东等10省的调研，约有13.62%的承包户愿意抵押土地承包经营权。至2009年，升至17.9%。在个别省份，愿意抵押的比例更高，如黑龙江省为40.33%，江苏省南京市接近60%。这说明随着中央和地方开闸土地承包经营权抵押，承包户抵押意愿快速升高，越来越多的承包户愿意抵押土地承包经营权，但也有相当一部分承包户基于各种考虑对抵押持谨慎态度。[3]

2、抵押障碍可以通过有效的制度设计予以克服

（1）做好土地承包经营权的确权、登记、发证工作。土地承包经营权抵押的第一个障碍是权属不清、无权利凭证，无法实现公示公信，以维护交易安全。我国自上世纪80年代初进行土地一轮承包以来，虽将土地分给农户耕种，但大部分没有签订土地承包合同，没有进行土地承包经营权登记，更为有颁发土地承包经营权证书。随着土地的不断流转、弃耕抛荒，加上分布零散、界限不清，很多土地存在权利主体不明、权属存在争议的现象。而资源权利归属的界定及合法表达非常必要，否则，“流转”难以有序而大规模地发生。因此，必须重新对土地承包经营权进行确权，在此基础上进行登记和发证，从而为抵押奠定基础。2013年的中央一号文件亦明确要求改革农村集体产权制度，有效保障农民财产权利，全面开展农村土地确权登记颁证工作。不仅要做好土地承包经营权的登记，更要做好土地承包经营权抵押登记，从而发挥登记公示作用，维护债权人利益和交易安全。

（2）建立农村土地交易市场。土地承包经营权抵押的第二个障碍是承包地价值无法确定、抵押权难以顺利实现。我国的土地交易市场主要是针对国有土地建立的，土地评估中介机构也主要承接国有土地价值评估业务，极少承接甚至不承接集体承包地评估业务。究其原因，一方面由于土地大部分属于家庭承包，集中化程度低。

综上，土地承包经营权无论从理论上、规范上还是实证上均可以抵押。望理论界和实务界尽快从能否抵押的争论中解脱出来，尽快研究制定如何抵押的具体法律制度设计。

【注 释】

[1] 季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J].南京社会科学，2009（1）116-120.

[2] 唐薇、吴越.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新[J].河北法学，2012.30（2）.

[3] 郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路—基于法社会学的分析[J].法商研究，2010（5）31-37.

【参考文献】

[1] 房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度构建[J].法学家，2014（2）41-47.

[2] 刘贵珍.推行农村土地承包经营权抵押贷款的可行性研究[J].金融理论与实践，2008（10）47-49.

[3] 史卫民.土地承包经营权抵押制度探析[J].经济体制改革，2009（5）96-99.

[4] 郭家虎，于爱芝.土地承包经营权抵押制度创新的约束条件及破解[J].财政研究，2010（5）57-60.

[5] 季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J].南京社会科学，2009（1）116-120.

[6] 田洪涛，张万博，刘全保.法律应允许农村土地承包经营权抵押[J].河北金融，2007（12）.

[7] 唐薇，吴越.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新[J].河北法学，2012.30（2）.

[8] 王文军，吴擎宇.土地承包经营权抵押开禁之辩[J].农业经济.2011（3）61-62.

[9] 林乐芬，赵倩.推进农村土地金融制度创新——基于农村土地承包经营权抵押贷款[J].学海，2009（05）68-72.

[10] 杨国平，蔡伟.农村土地承包经营权抵押贷款模式探讨[J].武汉金融，2009（2）49-50.