土地承包经营权抵押的法律制度构建

金晶

【摘要】随着农村综合改革的不断推进，农村土地承包经营权抵押成为各界探讨的热点问题。笔者立足现阶段金融创新时代背景，首先对土地承包经营抵押的定义与基本特征进行简单介绍，之后对现阶段实践中土地承包经营抵押现状及所存在的问题进行总结与梳理，在此基础之上深入探讨土地承包经营权抵押法律制度的构建方案。

【关键词】金融创新 土地承包经营权 抵押

【中图分类号】D922.3 【文献标识码】A

现阶段，解决农村土地问题是农村工作的重点，而明确土地承包经营权流转是重中之重。就目前而言，我国在农村土地承包经营权抵押问题上实行的是区别对待的模式，以家庭承包方式取得的土地承包经营权现有立法是予以禁止的，对于非家庭承包方式获取的土地承包经营权，法律上予以认可①。我国农村改革步伐逐步深入，党的十七届三中全会正式提出“构建现代金融制度”目标，农村金融制度与创新被提上日程。2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》提出：到2020年，农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护制度更加完善，适合农业农村特点的农村金融体系更加健全。随着农村改革的深化，各方都要不断努力，积极配合，创造有利机会带动我国农村地区金融改革的进一步推进，而其中最引人关注的一点就是土地承包经营权抵押。因此，通过对现阶段我国农村土地承包经营权抵押所存在的不足进行全面分析，从现实国情出发，构建完善可行的土地承包经营权抵押法律制度，有助于优化农村土地资源配置，促进农业现代化和产业化，对于推动农村经济发展、农民增收具有重大意义。

土地承包经营权抵押的观点争论

实践中，关于农村土地流转问题，争议的焦点主要是土地承包经营权是否可以抵押。现阶段，有关土地承包经营权抵押问题，大致分为支持派与反对派两种，其中，支持派学者主要是立足于土地承包经营权转让与抵押间的逻辑关系、农业经济发展需求以及现阶段我国农村社会改革，主张承认土地承包经营抵押的合理性与合法性；反对派则以土地社会保障功能为切入点②，主张土地承包经营权是农民生活与农业发展的基本前提与保障，现阶段我国农村地区的社会保障机制尚未健全，在此背景下若承认土地承包经营权抵押的合法性，必然造成大量农民群体失去土地，对农民基本生活及农村地区的稳定造成一定威胁，据此对土地承包经营权抵押持否定态度③。

从本质上讲，有关土地承包经营权是否可以被抵押问题的讨论主要集中于是否可以兼顾土地承包经营权的社会保障功能与融资功能。笔者认为，反对农村土地承包经营权抵押的观点是站不住脚的，原因在于：第一，受经济发展因素的影响，社会保障体系逐步完善，扩展至农村地区，土地社会保障功能也要适时解放，并进一步突出其财产价值的意义；第二，反对派一味突出土地的社会保障功能，对于农民生活及农业生产对土地的依赖性反而未予以足够关注，实际上，农民生活及农业生产对土地的依赖性是存在差异的，切勿一刀切；第三，作为完全民事行为主体的农民，要认可其一般经济人理性，其必然立足于自身利益签署土地承包经营权抵押协议，并尽可能争取自身利益最大化，并不会因土地承包经营权抵押而影响农村地区的稳定。

土地承包经营权抵押现状与问题

我国土地承包经营权抵押立法现状。1986年正式实施的《民法通则》首次在民法层面提出土地承包经营权概念，同时将其性质界定为财产权，从本质上讲，这也是对土地承包经营权用益物权性质的认可；1988年，《土地管理法》中明确规定土地使用权可以依法转让；1995年，《担保法》中首次提出“荒地使用权抵押”定义，从法律层面承认了荒山、荒沟、荒丘以及荒滩等土地使用权抵押的法律效力；2002年，《农村土地承包法》中提出土地承包经营权转让以及荒地承包经营权转让的定义；2007年实施的《物权法》中第一次从法律层面引入“用益物权”的概念，同时将土地承包经营权归入到用益物权之列。

现行立法中有关土地承包经营权抵押问题是区分对待的，《担保法》第三十四条第五款、第三十七条第二款、《农村土地承包法》第三十二条、第四十九条，《物权法》第一百八十条以及第一百八十四条等条文中，对于以非家庭承包经营方式获取的土地承包经营权抵押予以认可，对于以家庭承包经营方式获取的土地承包经营权的抵押则明令禁止。

我国土地承包经营权抵押存在的问题。从现行立法和实践来看，农村土地承包经营权抵押大致存在以下几个方面的问题：

一是立法规定存在漏洞。现阶段法律对于土地承包经营权抵押所持否定态度，一方面与法理相左，另一方面，也脱离了我国现阶段农村社会发展的实际。具体体现为：第一，根据《农村土地承包法》的规定，农村土地可以转让，但禁止抵押，此种规定是违背法理的。从本质上讲，相较于土地抵押，土地转让是更深层面地处分土地的途径，按照“举重以明轻”法理，在承认土地承包经营权转让的情况下，也应当允许其抵押。第二，在实践层面上，有关统计数据显示，现阶段我国农村地区抵押贷款林地面积远多于荒地面积，如果只是承认荒地抵押权的合法性而禁止通过家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押的合法性，就是在法律层面否定农户已签署的抵押合同的效力，无疑会增加农户融资难度，影响金融机构参与农业发展事业的积极性。

二是农村金融制度的限制。第一，承包人对于承包土地所享有的是存在一定限制的处分权，与金融机构资本经营安全性之间存在矛盾。第三方会在一定程度上影响承包人与金融机构之间就土地承包经营权抵押所达成协议的效力，无法确保双方在自愿平等自由基础之上签署抵押合同。第二，土地交换价值与金融机构经营效益性之间存在矛盾。根据现行法律，抵押人只能在抵押物价值范围内担保债权，很多时候无法真实反映抵押物价值，同时还要承担评估、管理以及监督等一系列交易成本，进而影响金融机构对土地承包经营权抵押的业务收益。

三是土地流转市场不健全。由于土地承包经营权抵押所涉及到的主体主要有抵押人、抵押权人以及第三方，土地承包经营权抵押的实现，有赖于完善的土地流转市场，担保现阶段我国农村地区的土地市场发展缓慢，加之国家有关土地规定的严格限制，都在一定程度上制约了我国土地流转市场的发展。例如，土地权证制度不完善，在实践操作过程中，就会导致抵押登记效力受影响，此外，土地评估机构、抵押担保机构以及抵押商业保险等中介机构尚未成型，这也会在一定程度上限制金融机构关于农村土地承包经营权抵押业务的开展。

四是农村社会保障机制不完善。我国是一个农业大国，面临人多地少的实际，在人均可耕地面积方面落后于全球平均水平。一直以来，我国耕地资源在肩负国家粮食生产任务的同时，还要确保农民基本生活。但土地的社会保障功能是有限的，农村社会发展水平尚不足以向农民提供完善的社会保障。相较于城市地区，我国农村地区养老与医疗等方面的发展还十分有限，当务之急就是国家积极制定有利政策法规予以扶植。面对农村社会保障机制不健全的客观实际，农民具有农业生产投入与扩大再生产的资金需求，与此同时，还要承担农业生产过程中的各种风险，这也会在一定程度上挫伤农民开展土地承包经营权抵押的积极性。

土地承包经营权抵押法律制度设计方案

构建新型农村金融制度。从一定意义上讲，金融机构的态度直接影响农村土地承包经营权抵押实效。然而，就目前而言，农村金融担保制度无法确保农村土地担保功能，进而导致金融机构现实需求的有效实现，但从另一角度而言，农村土地承包经营权自身具有用益物权性质，对于农村土地流转以及农民融资需求的实现意义重大，所以，不能简单因上述问题的存在而对农村土地承包经营权抵押的意义予以全盘否定。就目前而言，解决问题的关键就是立足实际，以我国农村经济发展现实需求为依据对农村金融机构予以创新，同时积极促进其与农村土地承包经营权抵押的有效结合。农村金融机制的创新，必须以农村经济发展实际为基本出发点，准确把握我国农村金融体系中资金供应不足与农民贷款融资需求上涨之间的矛盾④。

现阶段我国农村金融制度关于土地承包经营权抵押还存在一定限制，农业生产效率偏低、风险系数较高，而金融机构始终遵循经营资本高度安全、流动与高效原则，二者之间存在矛盾，即便政府部门制定鼓励措施，也很难调动常规商业性金融机构对于农村土地承包经营权抵押业务的兴趣。对此，唯一出路就是构建新型农村金融机构，具体操作模式有两种：一种是依托于目前的诸如农村信用合作社、农业发展银行以及农村商业银行等金融机构，在其内部设置专门受理农村金融业务的部门，这样可以实现将现有农村金融机构网点的效应充分发挥出来，有效控制成本；此外，还可以从我国现实国情出发，学习借鉴美、德等国经验，设置独资或控股农地银行、农地基金以及农地保险等具有政策性质的农村金融机构，在其发展到一定程度之后逐步减持股份直至退出，实现政策性农村金融机构向商业性农地金融机构的转化，独立参与市场竞争，确保农村金融的健康发展。

从立法上明确规定土地承包经营权抵押。是否有法律的明确规定决定了农村土地承包经营权抵押实施效果，要立足实际，从立法上解除对以家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押的限制，并且在法律设置方面，将土地规模经营、产业结构调整以及土地承包经营权抵押有机结合。

首先，提供量与时间等多种土地承包经营权抵押分割选择，农民可以根据自身实际情况，选择是将自身某一部分承包地予以抵押还是一定期限的土地承包经营权予以抵押。

其次，在土地承包经营主体方面，从法律上承认以家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押的合法性，以充分激发农村土地的流转活力，在确保农民用地基本需求的前提之下，最大化满足农民融资需求，避免出现由于承包土地抵押而导致生活失去保障问题。

最后，目前法律中关于抵押人资格的规定，以《农村土地承包法》第四十一条为例，就存在一定的不合理性，体现为：一是“稳定的非农职业”或“稳定的收入来源”中对于职业与收入的限制存在一定不合理之处，就农村土地承包经营权抵押民事法律关系而言，对于抵押人资格的限制会直接影响对双方当事人合理权益的平等保护，同时在实践操作过程中，缺乏关于职业与收入可行的定量与定性标准；二是条款中还规定要获取发包方同意，此种规定无疑会进一步加强集体经济组织对于家庭承包经营的干涉，导致与土地承包经营权抵押民事法律关系中所推崇的双方意思自治原因相违背的后果，影响农村土地承包经营权抵押实效。对于此，要根据实际，逐步取消此类限制性规定。

进一步完善农村社会保障体系。我国现行法律不承认家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押合法性的一个主要原因就是其担心影响到土地社会保障功能。然而，随着社会保障制度的不断完善，农民因抵押而丧失土地，并导致生活失去保障的情况并不会发生，立法也要根据发展实际进行相应的调整与完善。从这一层面分析，最根本的还是要不断完善农村社会保障体系。具体从以下几点着手：

第一，针对因抵押导致失地，并且生活困难的农民设置专项保障基金，定期给予一定的经济补助，为其提供最基本的生活保障，具体可以采取政府担保发行土地债券等途径进行筹集。

第二，针对失地农民赋予其对原土地优先承租权，以在保证农民基本生活权利的同时充分调动农民抵押融资的积极性；最后，立足实际，对我国历史存在的典权制度予以借鉴，设置一定期限，失地农村在该期限内可以对原承包土地予以赎回。

构建土地承包经营权流转市场。农村土地承包经营权流转的前提是土地权属的确定，因此，要构建土地承包经营权流转市场，首先要完善农村土地承包经营权确认登记制度。现阶段，虽然在《担保法》、《物权法》等法律中有关于土地承包经营权登记机关的规定，然而由于现行法律并不承认农村土地承包经营权抵押的合法性。所以，在实践操作过程中，诸如土地流转中心、农业局以及农经站等都有权进行农村土地承包经营权抵押登记，但是抵押登记较为混乱。农村土地承包经营权登记机关的不统一，导致后续监管管理难度加大，给土地承包经营权抵押实效造成不利影响。其次，结合目前我国农村实际，构建土地承包经营权抵押机制评估机制，同时结合实践情况，对其不断予以完善。土地承包经营权价值评估对于农村土地承包经营权抵押的影响不容小觑，农民抵押融资额度以及金融机构与农民签署土地承包经营权抵押合同的价格标准都取决于此。结合现阶段我国实际，有必要引入独立第三方价值评估机构，构建土地承包经营权价值评估机制，并结合实践情况不断予以完善。

目前成都市关于土地承包经营权抵押的做法值得学习和借鉴。四川省成都市人民政府金融办与成都市农委联合下发了《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》，其中第十条对抵押物价值评估方式与操作作出详细规定。我国其他省市可以根据当地实际，对成都市的做法进行参考和借鉴，构建起科学可行的农村土地价值评估机制。

设置土地承包经营权抵押监管机制。受各类因素的影响，我国土地承包经营权抵押所面临的风险种类较多，复杂且特殊。相比较而言，农业生产的原始性及脆弱性程度较高，自然因素对其影响明显，农民因自然因素而导致收入减少无法如期偿还债务的情况是客观存在的，这也在一定程度上加大了抵押物变现的难度以及金融机构开展农村土地承包经营权抵押业务的经营风险。因此，现阶段设置农村土地承包经营权抵押监管机制，要在保证农民基本收入的基础之上，严格监管提供农村土地承包经营权抵押业务的金融机构贷款资金监督服务，为金融机构如期收回贷款提供切实保障。

第一，大力拓展农村保险市场，充分调动保险公司及金融机构发展农村保险业务，向因自然灾害及意外事故而遭受损失的农业生产提供保障；第二，作为抵押权人的金融机构及抵押登记机关要严格控制资金用途，保证抵押贷款真正用于农业生产及正常的生产经营活动，确保金融机构资产质量，避免不良贷款导致的金融风险。

（作者单位：中共普洱市委党校）

【注释】

①杨光：“我国农村土地承包经营权流转法律问题研究”，吉林大学博士学位论文，2013年。

②陈小君：“我国农村土地法律制度变革的思路与框架—十八届三中全会《决定》相关内容解读”，《法学研究》，2014年第7期。

③黄毅：“论农村土地承包经营权抵押制度—以农村金融创新为视角”，西南财经大学硕士学位论文，2011年。

④黄碧琴，郭敏，秦义春，冼美玲：“农村土地金融制度创新研究—从土地承包经营权抵押融资模式创新的角度”，《区域金融研究》，2015年第3期。

责编 /张蕾