论网络虚拟财产纠纷举证责任分配

蔡唱　林宇虹

摘要：法律对网络虚拟财产纠纷举证责任分配的不合理规定，导致实践中该类诉讼出现“同案不同判”情形。在网络虚拟财产纠纷案件中，法官依自由裁量权有条件地适用举证责任倒置规则，虽然有一定的法律依据和法理支撑。也与其纠纷的特殊性、法律的局限性有关。然而，司法的权威性和一致性要求法律对网络虚拟财产纠纷举证责任分配原则的具体适用做出统一回应。在将来的立法中，需对现行“网络侵权专条”予以细化和改进，同时在过错推定条款中设置一般条款，并辅以司法解释及案例指导制度对举证责任灵活分配，实现网络虚拟财产纠纷立法差异化。

关键词：网络虚拟财产；举证责任；举证责任分配；举证责任倒置

引言

随着网络虚拟财产市场的不断发展，该领域的纠纷也层出不穷。相关案例显示，当前我国网络虚拟财产纠纷绝大多数集中在网络游戏领域，具体表现在如下几个方面：因虚拟财产被盗和运营商网络服务合同的履行而引发的纠纷；因运营商删除装备、冻结账号未尽注意义务纠纷以及因运营商停运而引发的虚拟财产纠纷。然而，由于网络环境的虚拟性，加上网络用户在信息占有、技术等方面的劣势地位，使其在虚拟财产受损时往往不能对实际侵害人和侵权行为予以判断。相比之下，网络运营商作为有固定营业场所的主体，不仅财力雄厚，且其与受害人之间存在网络服务合同关系，故在网络虚拟财产纠纷中，无论网络用户的虚拟财产损失是运营商还是因第三人侵权造成，运营商都将作为受害人诉赔对象的首选。鉴于此，本文主要以网络游戏虚拟财产纠纷为样本，对网络用户和运营商之间的举证责任分配予以讨论。

“网络侵权”囊括了发生在互联网上的各种侵害民事权益的行为，而本文所讨论的网络虚拟财产纠纷自然也属其中。出于对该类纠纷特殊性的考虑，《侵权责任法》第36条对此做了专条规定。然而，第36条对网络侵权的笼统规定以及过错责任原则在其中的确立，让难以证明侵权主体和侵权行为的网络用户的维权处境颇为尴尬。同时法院在审理网络虚拟财产纠纷时的举证责任分配标准不一，使各地出现了“同案不同判”现象。2015年4月公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称《建议稿》）已明确将网络虚拟财产纳入法律的保护范围，然而，虚拟财产的合法化只能为其获得法律保护提供一方面的保障，网络虚拟财产纠纷举证责任的分配却对虚拟财产保护最终能否落到实处具有关键意义。而考虑到实体法中归责原则与程序法举证责任分配的特殊关系，笔者建议在后续对虚拟财产保护的具体规则设置，应在充分考虑该类纠纷特殊性的基础上，对现有的“网络侵权”归责原则一刀切的规定予以调整，在用户与运营商之间做出恰当的举证责任分配路径选择。

一、网络虚拟财产纠纷举证责任分配争议

1.网络虚拟财产纠纷举证责任分配分歧之司法现状

2003年北京朝阳法院审理国内首例网络游戏虚拟财产失窃案以来，网络虚拟财产纠纷在全国各法院相继出现。通过对司法实践中网络虚拟财产纠纷案件判决的归类总结发现，法官将《合同法》第66条、《侵权责任法》第6条及36条和《民事诉讼法》第64条作为处理网络虚拟财产纠纷裁判依据的司法现状下，网络用户与网络运营商之间的举证责任分配在同类案件或同一案件的不同审级裁判结果不一。

（1）适用“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则

在法律未对网络虚拟财产纠纷举证责任分配做特殊列举规定的情形下，部分法官在处理该类纠纷时依“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，由网络用户对自身虚拟财产损害以及运营商对该损害存在过错承担举证责任。以吴伟诉上海盛大网络虚拟财产侵权纠纷一案为例，在一审判决中法官依“谁主张、谁举证”规则，认为“当事人对自己主张的事实依法负有举证的义务”，而“吴伟在庭审陈述中未提供证据证明盛大网络公司对其装备被盗存在过错”，故吴伟应承担相应不利的诉讼后果。对此，我们看到在适用“谁主张、谁举证”规则处理网络虚拟财产纠纷的相关案件中，除了小部分案件因网络游戏环境确实存在明显系统漏洞或网络运营商违规操作明显，玩家才避免承担举证不能的不利后果外，大多数案件均因用户无法举证证明运营商对虚拟财产损害存在过错，或者因对自身的财产损失无法证明，而导致其损害赔偿的诉请不被法院支持。

（2）依公平原则适用举证责任倒置

与第一类裁决不同的是，认为民事诉讼举证责任分配虽以现行法律规定为要件，但仍应通过对法律规范中权利构成要件的分析，根据公平原则以及举证的难易程度予以合理分配。部分法官在处理网络虚拟财产纠纷时行使自由裁量权，考虑该类案件特殊性，结合具体案情、综合分析双方举证能力，根据公平原则和诚实信用原则，在原告穷尽一切可能仍无法取得证据时，由网络运营商就其自身对网络用户虚拟财产受损不存在过错进行举证。以韩林诉上海盛大网络服务合同纠纷一案为例，法官在判决中明确指出“被告上海盛大网络发展有限公司作为游戏运营商，掌握、控制所有玩家在该游戏中的活动数据，与普通玩家相比，被告由于直接掌控证据，故其具有更加优越的举证能力，应对玩家在游戏中的数据状态、变化及因由承担举证责任。”并对被告提出的原告虚拟物品被盗系黑客所为的主张，由于没有充足证据予以证明而不予认定。但从相关案例看，尽管适用举证责任倒置处理网络虚拟财产纠纷，网络运营商的信息、技术等优势地位，仍为其避免诉讼上的不利后果提供了一定支撑。

2.网络虚拟财产纠纷举证责任分配理论争议

学界对法官在司法实践中突破法律的相关规定，在网络虚拟财产纠纷中依自由裁量权适用举证责任倒置赋予运营商较重举证责任的行为存在较大争议。通过对相关观点的总结发现，其争议主要围绕举证责任分配是否应法定以及网络用户和网络运营商之间的利益衡量而展开。

（1）主张依过错责任原则，适用“谁主张，谁举证”

其一，以“规范说”为蓝本，主张举证责任分配法定。罗森贝克认为证明责任分配一定要交由立法者决定，而不能交给法官，由法官依据实质考虑来分配，否则可能出现举证责任分配因人而异的局面。在我国，罗森贝克的“规范说”得到了不少学者的认可，并借此来批判法官在法律对举证责任倒置的适用范围做出了明确规定情形下，擅自运用司法裁量权，将举证责任倒置规则运用到网络虚拟财产纠纷案件中。有学者明确指出，举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，举证责任倒置不能成为法官自由裁量的领域，而应法定化，特别是对倒置的事由必须由实体法作出明确规定。在法律没有规定实行举证责任倒置时，应当和过去一样，使用举证责任分配的一般规则，由原告承担举证责任。

其二，维护运营商的财产利益。基于法律的公平正义，我们同样有困惑，在网络虚拟环境下，由于实名制度的不健全，在网络虚拟财产侵权行为纠纷中，运营商也几乎不可能证明存在某个确定的第三人窃取了游戏玩家的装备，即使原告将其装备放在其另一个ID中，游戏商都很难证明。而法院仅因为游戏服务商掌握虚拟财产流向的数据，就要求服务商证明虚拟财产由他人所窃，有失公平。另外，由于我国法律对网络环境安全保障义务标准的欠缺，运营商举证证明自己已尽到安全保障义务的主张往往得不到支持，这将很可能造成几乎所有的网络虚拟财产丢失案件，网络用户的虚拟财产损失都由运营商承担，从而增加运营商的成本，阻碍网络游戏产业的发展。

（2）借鉴“距离规则”，主张举证责任倒置

与上述主张不同的是，更多的学者主张在网络虚拟财产纠纷中根据日本学者的“距离规则”在玩家和游戏运营商之间分配举证责任。依该观点，当立法对举证责任分配的规定不明确时，通过对当事人与证据远近的判断，由距离证据较近者负举证责任。在网络虚拟财产纠纷中具体表现为，玩家对存储于运营商电子系统的虚拟财产数据根本无从了解也无任何支配之力，在虚拟财产遭到侵害的情形下，仅凭其自身的技术，根本无法对侵权主体和侵权行为进行判断；相比之下，服务商对其所有的与虚拟财产相关的数据在后台进行管理和控制，并监管着整个服务器中虚拟财产的流转情况，故此，根据证据距离远近规则，网络运营商相比于网络用户对虚拟财产所遭受损失更具有取证的便利。

3.小结

针对学界上述的两种对立观点，笔者认为将罗森贝克“规范说”的观点用来分析当今网络虚拟财产纠纷举证责任分配问题并不合适。法官自由裁量权是应对社会生活的复杂性与克服法律本身的局限性的必然选择。法律的局限性决定了法律不可能预见一切，而规范说却将文义解释作为主要解释方法，对于法律条文自身的不合理之处，不仅无法通过其他法律解释方法予以缓解，而顾及双方当事人之间的实质正义；同时对立法时未预见到的各种新型纠纷的证明责任分配问题也无法进行恰当的填补。故理论上以“规范说”来否定法官依自由裁量权分配举证责任的合理性是值得商榷的。在当前网络虚拟财产立法欠缺的现状下，出于保护网络用户合法虚拟财产利益的需要，在网络虚拟财产纠纷中有条件地适用举证责任倒置，不仅是在利益衡量下做出的恰当的价值选择，对实体法和程序法发展有所助益，下文将对此展开分析。

二、网络虚拟财产纠纷有条件地适用举证责任倒置的依据

1.法理依据：基于“利益衡量”做出价值选择

加藤一郎教授曾指出：“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样的利益衡量后，作为综合判断可能会认定甲获胜。”但是，从学者们提出的形形色色的利益衡量标准可以发现，在理论上给出普适性的价值评判标准来指导实践中个案的利益衡量并非易事。梁上上教授主张在利益衡量时将利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（法律制度的利益）和“社会公共利益”，具体衡量路径为在对当事人具体利益予以细化的基础上，对个案中所涉的制度利益进行铺陈，厘清其中的核心制度利益并将此作为当事人利益的参照物，最终与社会公共利益进行比对和查验，以达到各利益之间的协调统一。笔者认为该理论为个案中利益衡量的展开提供了较清晰的思路，妥当的参照物标准的制度安排，为恣意利益衡量的有效避免提供了保障。下文将依此理论对网络虚拟财产纠纷双方的举证责任分配进行利益衡量并做出价值选择。

（1）网络用户财产权益和运营商财产利益衡量

在网络虚拟财产纠纷中，存在两种同位阶的利益冲突：玩家的虚拟财产权益和运营商的财产利益。当出现两种同位阶的当事人利益，而我们又很难抉择出哪种利益较他种法益具有明显的优越感时，于此种情况，一方面取决于应受保护法益受影响的程度；另一方面取决于假使某种利益让步时，其受害程度如何。据《2014年中国游戏产业报告》显示，到2015年底中国游戏市场用户数量达到5.134亿人，中国游戏市场实际销售收入达1 407.0亿元。在网络虚拟财产广大市场下，对虚拟财产的保护已引起学者们的广泛关注。但事实上，我们发现现行法律对网络虚拟财产保护力度已远远落后于互联网领域的发展。依某学者对虚拟财产保护现状的抽样调查报告数据统计，有68.48%的网友表示自己的网络游戏虚拟财产曾经受到过侵害，而在受侵害的主体中又有高达80%的网友表示维权艰难。在少数选择司法程序维权的用户中，最终能获赔的用户也只占了相当小的比例。从络绎不绝的“网络虚拟财产丢失难获赔”等类似新闻报道可知，用户对网络服务商对自身安全保障义务的不作为以及该不作为与损害之间存在因果关系的举证，已成为制约网络用户维权的最大障碍，案里案外因此遭受虚拟财产损失却未获赔的网络用户，少则损失几百元多者能达几万甚至几十万元。这足以可见在网络虚拟市场不断繁荣的今天，网络用户群体的合法虚拟财产利益所受影响的程度已不容小觑。

既然举证能力的有限性是制约网络用户维权的最大障碍，而网络运营商凭借资金、技术等优势地位，在举证上具有相当的便利，据此，根据日本学者的举证便利规则，赋予网络服务商较重的举证责任并无不妥。但这单一的举证能力的优劣分析，似乎并不能作为法官突破现行法律制度强有力的依据，举证责任分配的变化将给网络运营商带来的不利益也需要予以权衡。通过对实践中法官运用举证责任倒置规则处理网络虚拟财产纠纷的案件总结发现，在法官赋予网络运营商较重举证责任的场合，运营商对自身不存在过错和因果关系否定的证明仍存在极大的可能性，较重举证责任的承担也并非必然导致运营商承担败诉的不利后果。即使在小部分案件中因运营商确实对网络用户虚拟财产损害存在明显过错而承担赔偿损失的责任，但由于我国当前缺少对虚拟财产价值衡量机制，故其赔偿损失的方式通常表现为网络运营商采用技术回档对用户的虚拟财产予以恢复，而该技术回档只需通过更改相关数据即可实现。同时，如今市场上的相关责任险为网络运营商避免不确定的损失提供了恰当路径选择，虽然这可能增加网络服务商群体的运营成本，该成本最终也很可能由消费者分摊，但这仍比由网络用户最终承担虚拟财产损失更为公平。

（2）制度利益的铺陈和社会公共利益衡量

加藤一郎曾说，在利益衡量时应有意识地将法律排除在外。但是我们看到任何脱离法律制度的利益衡量都是空洞的。特别是在成文法国度，立法的过程即是制度利益的形成过程，而司法不仅是当事人利益的权衡更是相关制度利益的衡量过程，故在利益衡量中应充分尊重对现行制度利益的分析。从网络虚拟财产纠纷相关处理依据来看，其制度利益主要体现在《侵权责任法》第36条的保护权利人合法民事权益和规制网络违法行为制度、《合同法》第60条的合同全面履行制度、《关于网络游戏发展和管理的若干意见》和《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作规则的通知》中的规范网络环境制度，以及《民事诉讼法》第64条的“谁主张、谁举证”制度。而在以上列举的各制度利益中，不管是侵权法中的保护合法民事权益制度，还是合同法和相关规定中要求网络运营商提供安全网络环境的制度，其核心制度利益都体现在对网络用户合法民事权益的保护。与此核心制度利益相一致的是，我国《侵权责任法》在归责原则中，在过错责任之外仍设立其他归责原则的政策目的，主要是为了通过对受害人举证的减轻，使受害人易于获得损害赔偿，使行为人不能逃脱侵权责任。然而，通过上述对当事人利益的分析我们看到，我国的“网络侵权专条”——《侵权责任法》第36条，在法律的适用中所取得的实效似乎与上述核心制度利益是相悖的。特别是在第三人侵权虚拟财产纠纷中，由于受害人举证能力有限，而使得该第三人始终处于被网络虚拟性保护之中，真正的违法行为人不仅不需为自身的侵权行为付出任何代价甚至可以从该不法行为中获利。这不仅与当代侵权法越来越强调的预防损害发生的功能不符，同时也不利于网络安全环境的构建。安全网络环境的营造，网络游戏产业的健康、有序发展，都离不开网络运营商安全保障义务的履行。而损害赔偿的损害预防和威慑功能给了我们借鉴意义，在网络虚拟财产纠纷中赋予网络运营商较重的举证责任，能督促其以更积极的态度打击网络违法行为，修复网络系统漏洞，履行网络监管义务，为广大网络用户提供更加安全的网络环境。

（3）当事人利益、制度利益、社会公共利益的协调统一

从上述分析可以看出，适用举证责任倒置解决网络虚拟财产纠纷，不仅不会对网络运营商增加不可预见的负担，同时，该纠纷解决机制在网络虚拟财产纠纷中的运用，能使网络用户个人（群体）利益、相关的核心制度利益和社会公共利益呈现出一致状态。相反，“谁主张、谁举证”的制度利益，却始终与网络用户个人（群体）利益、核心制度利益、社会公共利益相冲突。社会公共利益作为衡量制度利益的标尺，当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应大胆地打破它。据此，笔者认为，实践中法官在解决网络虚拟财产纠纷时依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第7条对传统举证责任分配制度予以突破是十分正当的。法律制度应当是事实、逻辑与价值的结合体，举证责任的分配原则也同时包含了民事实体法和民事诉讼法的价值目标。这要求我们在适用法律追求逻辑推理的同时，应当仔细分析法律制度的内在制度利益，把该法律制度所蕴含的价值贯彻到个案纠纷解决中去，以实现当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的协调统一。

2.举证责任倒置在网络游戏虚拟财产纠纷中适用的法律依据

梁慧星老师在论述利益衡量时强调，“利益衡量得出实质判断后，一定要找到法律根据，不能直接从实质判断得出判决，仍然是从法律规则中得出判决。”在上述对网络虚拟财产举证责任分配依利益衡量做出价值选择的前提下，并在现行法律中找到如下依据：

（1）《证据规定》第七条对突破传统举证责任分配制度的授权

网络虚拟财产纠纷虽未在《侵权责任法》和《证据规定》所列举的适用举证责任倒置情形之列，但是《证据规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。从法院依举证责任倒置处理网络游戏虚拟财产纠纷的判决来看，虽然法官未在判决中直接引用《证据规定》第7条的内容作为举证责任分配的依据，但在说理部分普遍都有提到“游戏经营者控制着服务器数据，了解玩家活动的情况，因此要求被告对玩家承担更严格的保障义务，被告较原告也具备更优越的举证能力。”此说理和《证据规定》的精神是相契合的，法官在面对新的纠纷类型，若依传统的举证责任分配方式，不能实现实质正义时，为了维护程序个别公正，在综合当事人举证能力等因素的前提下，对传统的举证责任分配方式予以突破应是被允许的，但是法官对传统举证方式的突破必须在法律允许的范围内。

（2）其他相关法律依据

我国《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，第三人的侵权行为通常被认为是被告的抗辩事由。然而在网络虚拟财产纠纷中，由于网络运营商对网络用户存在法定的安全保障义务，故即使是在第三人导致虚拟财产丢失的网络服务合同纠纷中，在网络运营商不能证明义务的履行达到相关标准的情形下，网络运营商仍应承担一定的责任。相应的在程序法上，我国《证据规定》第5条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，依此规定，在网络虚拟财产合同纠纷中，由运营商对其自身安全保障义务的履行与否以及履行程度进行举证并非于法无据。

3.域外网络虚拟财产纠纷举证责任分配立法与实务经验的借鉴

（1）域外网络虚拟财产纠纷举证责任分配立法与实务经验

在我国法律对虚拟财产的保护仍呈现出很大空白状态时，国外为保护网络用户的合法虚拟财产利益已经在实体法和程序法领域进行了各种尝试。早在2002年，韩国就在立法和司法方面均承认网络虚拟财产的合法地位，规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。在美国，从Bragg v.Linden labs案我们也可以看到法院在处理网络虚拟财产纠纷时对处于弱势地位的网络用户利益的倾斜保护。网络运营商对网络用户因遭黑客袭击所受的财产损失，未在可控制范围内给予安全保障的，将对其自身的过失承担赔偿责任，而网络运营商为了使法官对其义务的履行达到内心确信，仍需承担较重的举证责任。除此之外，在西欧各国的立法中，虽然并非所有国家都规定了计算机责任，也并非对计算机责任都适用严格责任，但是我们看到在西欧国家的侵权责任立法和实践中，过错责任和严格责任之间灰色地带的范围在不断扩大。在立法上，许多国家的法律制度通过设置证明责任倒置一般条款和提高通常注意义务的标准，以求在过错责任和严格责任之间达到平衡；在司法上，包括大陆法系国家，越来越多的法官倾向于在分配举证义务时考虑弱势受害人的举证能力和利益保护，以维护法律的公平正义。更有德国学者提出，之所以在计算机责任中适用严格责任，主要是考虑到在这些特别案件中受害人的结构性弱点（证据）以及某些案件中对损害预防的需要。与德国类似的是，瑞士虽然没有对于计算机责任的特别责任，但是在实践中如果计算机造成损害的，这种将被认为是归属于对组织危险的企业责任，而组织的风险责任被法院用越来越严格的注意标准来加以适用，甚至达到了几乎不可能实现的一种程度。

（2）域外网络虚拟财产纠纷举证责任分配立法与实务经验的借鉴

从上述立法来看，西方国家借举证责任倒置规则来弥补一般过错责任和异常严格责任之间的灰色地带的做法已甚为流行。我们也看到，在适用证明责任一般规则会使原告由于被告技术上或组织上的复杂性而遇到不合理的困难时，举证责任倒置赋予原告重大利益。笔者认为，国外侵权法设置过错证明责任倒置一般规定以及将过错客观化的立法模式和保护受害者的司法理念，对我国网络虚拟财产纠纷举证责任分配的立法路径选择具有借鉴意义。这种立法模式不仅增加了法律适用的灵活性，同时，法律对“注意义务标准”判断方法的预先设立，为个案解决中法官对被告过错的判断提供了统一的标准，对避免自由裁量权的滥用有一定的预防作用。我国出于某些因素的考虑，当前对过错推定立法采取的是“原则规定+特别规定”模式，虽然在该立法模式下法律适用明晰，但对具体情形的列举式规定也极大地限制了该制度的适用范围，造成过错责任原则一股独大的局面。同时对当前法律没有规定的特殊侵权类型，将难以避免都被置于过错原则之下的可能。《证据规定》第7条虽是对上述问题的变通，但我国实体法高于程序法的传统，使得很多法官在司法实践中对此规定持观望态度不敢轻易适用。由此可见，实体法中归责原则的相关规定直接影响着实践中双方当事人的举证责任承担，而为了在网络虚拟财产纠纷领域实现“同案同判”，同时达到上述各利益的协调统一，必须对当前网络侵权归责条文进行调整，实现网络侵权立法差异化。

三、网络游戏虚拟财产纠纷举证责任分配的路径选择

1.“宜粗不宜细”的立法模式

民法典的编纂工作正如火如荼地进行，我国民法典应当充分彰显时代精神，成为21世纪的代表之作，21世界是网络的时代，加强对网络虚拟财产的实体法和程序法保护既是时代的要求，同时也是实现法系交融之需。网络技术的发展对传统的权利类型提出了新的挑战，对侵害传统有体财产权和新型无形财产权是否采用统一的归责原则也需要在民法典中予以回应。

理论界和实务界对健全网络虚拟财产纠纷举证责任分配机制的呼声不绝于耳，但很少有学者对具体举证责任分配做出立法路径选择。笔者认为，在实体法中为网络虚拟财产纠纷适用举证责任倒置留下法律适用空间，不外乎有以下几种可能：（1）以明确列举的方式在过错推定的相关条款中增加网络虚拟财产侵权的专门规定；（2）调整过错推定一般条款，改变以法律特殊列举为适用前提的做法；（3）将《侵权责任法》第36条第一款有关网络侵权归责原则的规定予以细化，留下过错推定适用空间；（4）出台网络虚拟财产保护法，对网络虚拟财产纠纷举证责任分配进行特殊规定。针对以上几种立法路径，笔者认为将网络虚拟财产纠纷在过错推定中做特殊规定的立法模式与网络纠纷发展模式的不确定性不符。从对实践中相关案件的总结来看，并非所有的网络虚拟财产纠纷案件均需适用举证责任倒置，以一刀切的方式将过错推定原则适用于所有该类案件中，会不合理地加重网络运营商的举证责任，同样有违公平正义，也不符立法的比例原则。相比之下，调整当前过错推定一般条款的适用范围，结合网络侵权条款细化的立法模式不仅能保证归责原则体系的统一，同时也有利于日后新型纠纷的公平解决。但需要注意的是，对36条的细化以做出原则性的例外规定为适宜，只需保证在网络虚拟财产纠纷中存在适用过错推定原则的余地即可。同时应体现归责原则适用的层次性，即只有在原告穷尽一切举证可能仍无法达到程序法的证明标准时，才存在举证责任在玩家与运营商之间转移的可能，以免造成过错推定规则的滥用。同时，为配合上述立法中的原则性规定以及维护运营商利益的需要，可“过错客观化”，在虚拟财产专门立法中对网络运营商的“安全义务标准”客观化、法定化，为法官对运营商过错的判断提供统一的标准。

2.司法解释对网络虚拟财产纠纷举证责任分配细化

依上述立法建议，《侵权责任法》第36条的原则性规定及归责原则的一般条款设置，需要辅以细化的立法和司法解释才能更好地适用于种类繁多且形式不定的网络虚拟财产纠纷。司法机关作为法律的适用者，最易发现立法和司法中存在的问题。因此，最高人民法院可对各级法院中出现的网络虚拟财产侵权纠纷进行专题分析，结合法律和立法解释的相关规定，对网络虚拟财产纠纷的举证责任分配问题做出具体的制度安排。笔者认为对网络虚拟财产纠纷举证责任分配的具体制度安排，应在遵循举证责任分配一般规则的前提下并考虑纠纷特殊性为宜。即使在适用举证责任倒置的案件中，网络用户仍需对其主体身份、虚拟财产损害以及自身对损害不存在过错予以证明，而运营商只对上述举证负有协助义务。

3.最高法院通过指导案例的形式将网络虚拟财产纠纷解决规则细化

司法解释虽是对法律的具体适用做出具有普遍效力的解释，但我国的司法解释很大程度上是制定法的延伸，法律的某些固有缺陷司法解释同样不可避免，导致法官仍难以据此直接决定解决纠纷的具体方法并推导出判决结果。我国从2011年实施案例指导制度以来，取得了较好的成效。通过学者对案例指导制度的实证调研结果发现，该制度对法官在审理一些新型或疑难案件过程中正确适用法律起了较好的指导作用，减少了非正常的同案不同判现象。而本文所讨论的网络虚拟财产纠纷，其纠纷形式多样，还存在很大的不确定性，立法和司法解释很难对各类虚拟财产纠纷举证责任分配予以穷尽，故日后在司法实践中若出现该类新型案件而导致法律适用不一时，最高法可依法定程序及时发布指导性案例，以直接明了的方式，为法官审理相同或类似案件，在事实认定、法律适用等方面提供借鉴和指导，使各地、各级法院达到“同案同判”的司法效果。

小结

网络虚拟财产纠纷举证责任倒置司法先行的局面，必然要求日后立法对现行相关条文予以细化和改进，以促进司法统一。然而，由于网络虚拟财产纠纷侵权行为的多样性和不确定性，任何一种单一的举证责任分配模式适用于该类型的纠纷解决都是有失公允的。在法律制度规范下对案件的具体情况予以分析，并在衡量双方的举证能力后合理分配举证责任是较恰当的路径选择。但是在对网络用户进行倾斜保护的同时，为了维护网络运营商的合法利益，最高赔偿限额制度、责任保险制度、成本分摊制度也应在实务中得到合理的运用。在民法典编纂之际，我们既希望将法律条文制定得足够明确和详尽，但同时为了保障法典具有长久的生命力，也要为法官自由裁量权的行使留下空间。由此，我们不能不同意部分学者富有远见的呼吁：“我们应留有一些空隙让经验去陆续填补……与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与法典并驾齐驱的‘活的法律”。

（责任编校：文泉）