公益公司：实现出版企业文化属性的2.0版本

姚瑶

[摘 要] 出版业作为文化产业，兼有意识形态属性与产业属性。作为出版企业实现文化属性1.0版本的公司社会责任，在我国呈现虚化之现实。美国的公益公司制度为盈利性企业实现公益目标确立了法律标识和法律框架，对于以社会效益为首位的出版企业尤其具有借鉴意义。我国应当对其进行改造式引进。以公益目的为首要目的的公益公司是对公司社会责任的实质性超越，是实现出版企业文化属性的2.0版本。

[关键词] 出版企业 公益公司 公司社会责任

[中图分类号] G230 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2016） 06-0068-04

[Abstract] The publishing industry is provided with ideology characteristic as well as business characteristic. Corporate social responsibility is little effect in China， which is the 1.0 version of achieving the cultural nature of publishing corporations. Benefit corporation which is originated from the United States has established the legal identity to for-profit enterprises. There is a particular reference to publishing corporations which treat public benefits as the primary purpose. Benefit corporation should be introduced and reformed in China. Benefit corporation is beyond corporate social responsibility， so that it is the version 2.0 of achieving the cultural nature for publishing corporations.

[Key word] Publishing corporation Benefit corporation Corporate social responsibility

1 问题的提出

在我国，出版社曾长期属于事业单位，经过十余年来的出版社转企改制，除人民出版社、民族出版社、中国盲文出版社和中国藏学出版社继续定位为公益性出版社而保留于事业单位序列外，其余都定位为经营性出版社一律转为企业。出版企业作为文化企业，肩负公共文化服务建设之使命，更应承担起相应的企业社会责任。2015年9月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推动国有文化企业把社会效益放在首位、实现社会效益和经济效益相统一的指导意见》也强调“文化企业提供精神产品，传播思想信息，担负文化传承使命，必须始终坚持把社会效益放在首位、实现社会效益和经济效益相统一”。但出版企业作为商事企业，又不可避免地会受到商事企业追求经济效益最大化的困扰，特别是上市的出版企业更受到来自股东回报的压力。因此，现实中出版企业对社会效益的追求往往被股东利益最大化“挤出”，遑论将社会效益放在经营目标的首位。当下过分强调规模和利润导向、过分强调出版的商业性、不重视出版的品质等出版发行选择正是这一情况的写照[1]。尽管我国《公司法》第5条已经明确提出了公司社会责任的概念，公司社会责任已然从道德义务提升为法律义务，但如何使其从宣示性的“软法”走向“硬法”始终是待解决的问题，我国司法实践中尚未有一例直接适用《公司法》第5条判决公司承担社会责任的案件。也正是在过去10年，社会企业的兴起成为世界范围内的现象与趋势，美国的公益公司（Benefit Corporation）[2]正是其中代表。公司是现代社会最重要也最普遍的企业形态，转企改制的出版企业也都是采取公司制。传统商事公司本质上仍是以私益为最终目的，即使是承担社会责任，也往往是出于树立形象和声誉的功利需要，所以也可称之为私益公司。公益公司的特殊性在于将营利与公益混合于同一商业组织中，其对于构建具有文化特色的现代出版企业制度具有积极的意义，或可成为提升出版企业公益性的又一选择。

2 美国公益公司的立法实践

美国公司法采取以州为中心的立法模式，因此公益公司立法也表现为各州分别立法。公益公司法是普通公司法的特别法，除对其特殊规制外，也适用普通公司法的一般性规定。如特拉华州公益公司法直接就是《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law，以下简称DGCL）中的一章。自20世纪80年代以来在全球范围内兴起的公司社会责任运动并未取得令人满意的效果，在次贷危机及占领华尔街运动后，美国社会在“节制资本”的理念下，公益公司立法迅速发展。2010年4月马里兰州成为美国第一个通过公益公司立法的州，截至2016年1月，美国已有30个州以及华盛顿哥伦比亚特区通过了公益公司的立法，还有5个州正在立法过程当中。鉴于特拉华州公司法在美国的领导地位，下文将主要以该州的公益公司立法为样本展开，兼及加利福尼亚、伊利诺伊等经济大州的代表性规定，一窥公益公司相较于私益公司之不同。

2.1 公益目的的确定

公益公司的目的具有复合性：在股东的金钱利益之外还兼顾公益目的。“所谓的社会公共利益为目的，是指追求不特定的多数人的利益，并且一般是非经济的利益”[3]。对于公益目的的界定，有的州可以仅为一般性的公益目的，如加利福尼亚州；有的州要求对公益目的特定化，如依DGCL第362条b款必须是对一类或几类人、实体、社区有益。依DGCL第363条之规定，如果是已有的私益公司转成公益公司，可以通过修改章程以及合并的方式进行转换，并需要得到各类别已发行在外股份（无论是否享有表决权）90%的批准，反对的股东对公司享有股份收购请求权与股份评估补偿权；对于从公益公司转成私益公司，则只要求公司现有各类别已发行在外股份（无论是否享有表决权）2/3的批准。DGCL第362条c款还规定公益公司的名称必须包含“public benefit corporation”（此点与大多数州对公益公司采“Benefit Corporations”之称谓略有差异）或其缩写“P.B.C.”“PBC”字样。

2.2 公益履行的可问责性

根据DGCL 第 365条a款之规定，公益公司的董事在决策时必须在股东的金钱利益、受公司行为重大影响的相关各方的最大利益以及公司章程中所订定的具体的公共利益之间求得平衡。如何从事公益，以及公益与公司营利的取舍，由公司管理阶层在信义义务的原则下全权决定。董事也享有商业判断原则的保护。

美国的公益公司立法通过公益履行诉讼（Benefit enforcement proceedings）创造了一种新的诉讼权利。例如在新泽西州股东、董事或者公司章程规定的其他人都可以对怠于履行公益的董事提起公益履行诉讼。公益履行诉讼是一种派生诉讼，公司目的界定的一般或特定受益人在公司法上没有向公益公司请求福祉的权利，基于权利的平衡以及防止滥诉，即使其可以提起公益履行诉讼，所得利益当然是归属于公司而非提起诉讼的个人。允许公司章程规定的股东之外的其他人群享受派生诉讼的诉权，强化了利益相关方对公益公司董事的可问责性。不过，DGCL 第 367条仍然只赋予股东提起公益履行诉讼的权利。

2.3 信息披露的要求

各州公益公司法都明文要求公益公司定期发布报告，说明其在推动公司章程中界定的公共利益以及受公司行动严重影响的相关方利益等方面的实际成效。例如DGCL 第 366条b款要求以不低于两年一次的频率向公司股东提供公益报告，但是没有课以公益公司对外界提供公益报告的义务；马赛诸塞州则要求公益公司必须以一年一次的频率在其网站对外公布公益报告并向州政府秘书长提交报告副本。马塞诸塞、新泽西、伊利诺伊等州还要求设有公益董事（benefit director）及公益经理（benefit officer）。以伊利诺伊州为例，公益董事必须独立于公司，可以同时担任公益经理；公益董事有义务出具年度合规报告作为年度公益报告的一部分，说明公司和董事是否依照公司确定的公益目的行事。

除了向股东提供公益报告的对内监督路径，也可以使用外部的第三方证明文件进行替代。第三方证明文件是根据第三方标准评估作出的，如非营利组织B-Lab的建立并推广的B公司认证制度。B公司是一种非官方的认证标准，也不是唯一的第三方标准。因此许多B公司还会进一步通过注册成为公益公司这一法定的企业形式，如知名众筹平台Kickstarter。

综上所述， 美国对公益公司在立法上是完全作为营利组织来处理的，并未对其课以利润分配上限和资产锁定的要求[4]。公益公司也未改变原有商事公司的基本法律结构（如基本的公司治理结构、股东的有限责任），因此并非是一种新的企业形态，更确切地说是一种法律标识；当然因将公益目的明确纳入公司章程，由此也会带来董事义务的变化并需要以信息披露机制来保持此种法律标识的正当性。公益公司旨在兼顾资本利得和社会影响的需要，具有营利与公益混合的法律特征。美国并不将税收减免作为吸引公益公司投资的考量，各州基本未对公益公司给予税收优惠，只有宾夕法尼亚州的费城有少量针对可持续商业实体（Sustainable Business，公益公司可归类于其中）的税收激励措施，主要着眼于经营理念的吸引——公益公司的投资人多为认同公司公益理念者而非追求资本报酬最大化，力图平衡公司与社会关系。

3 美国公益公司制度对于我国出版业的借鉴意义

3.1 我国出版业引入公益公司的必要性

（1）经营性出版社采取公益公司形式便于其更好地彰显文化属性

文化企业与一般的企业不同，提供的产品具有普惠性和价值引导性。仅仅依靠国家确立的寥寥几家公益性出版社来进行公益性出版显然是不够的，还需要其他经营性出版社的共同参与。对于已经转企改制的经营性出版社来说，尽管国有股权具有追求公益的导向，但混合所有制下不同性质资本的目的导向不同，就会出现或者以逐利性为首要目标或者私人资本不愿进入的情况。而通过公益公司这一法律标识，更利于吸引具有公益偏好的物质资本和人力资本。公益公司通过法律标识下的资源集聚与公司自治空间的更加扩大，可以为社会企业家[5]的培育提供土壤，使其在更少的利润追逐压力下选择具有文化传承和文化创新意义的出版项目，在“供给侧”开发新的阅读需求，更好地实现包容性增长。即使是上市的出版公司，采取公益公司这一法律标识也不存在理论上的障碍，因为购买该公司股票者可视为对公司公益目的的认同，股份的自由转让和分红都不受影响。

（2）公益公司可以成为公益性出版社的未来转型选择

尽管公益性出版社仍然作为事业单位，但如何界定政府和市场在出版资源配置中的角色和权力边界仍被学界持续地讨论。有学者指出：造成公益出版单位 “公益不足”的制度障碍，从体制来看是政府和市场在公益出版资源配置中的角色不明；从机制来看是政府“强加的”公益出版使命难以成为企业自身的目标追求[6]。结合当前事业单位分类改革的背景从长远来看，公益性出版社仅依靠有限的财政补助是难以实现可持续发展的，终究会从单一的政府投入走向资本多元化。如允许公益性出版社转型为公益公司，一可以利用市场配置资源、提高效率，二又能保证公益性使命的坚守。我国公益事业发展的未来趋势必将是由政府主导转向民间主导型，以市场化的形式来推动社会福利的进步，也是国家治理能力现代化的必然要求。

3.2 从公司社会责任到公益公司的升级

（1）对“公司”内涵的恰当理解

我国《公司法》第3条指出：公司是企业法人。而企业法人都是以营利为目的、所有者从中获取投资收益的商业组织形式。尽管营利常常是为了私益，但将营利等同于私益则是以现象去替代本质。营利并不与公益相冲突，营利组织也会从事公益活动。然而在我国法律语境中目前对“公司”一词的理解完全是私益导向的。公益公司之出现对传统公司法制无疑提出了理论与实践上的挑战，首当其冲的，就是对“公司”这一术语的理解——公司不再意味着对利润的绝对追求，而是实现某项事业的工具。事实上，“corporation”一词的英文涵义还有“团体”之意。因此，应突破过去的偏狭认知，对“公司”内涵的理解须从私益导向走向中立的工具价值。

（2）新的登记注册类型确立的公司形式

公益公司相比于公司社会责任的进步，即在于其以实体化形式专司调和资本逐利性和公共利益的冲突。尽管“社会企业的设立并没有创设出一类独立于营利组织或者非营利组织之外的其他组织”[4]，公益公司虽不是一种新型的企业形态，但可以成为注册登记时 “公司”下属的一种特殊类型，与一般的公司制企业并列。既可以采取有限责任公司形式，也可以是股份有限公司。

现阶段我国中介服务市场不发达，公益性认证组织更是缺乏，无法依靠得到普遍认可的第三方标准来评估公益公司是“真”公益还是“假”公益，加之我国的社会信用体系远不完善，因此对公益公司的设立应采核准制。就登记注册为公益公司这一类别者，对其申报之公益目的是否确实切合公共利益且具有可行性，由工商行政管理机关于设立登记或变更登记场合进行实质审查。此外，与美国相比我国缺少成熟的公益文化，因此可以考虑对公益公司给予有限程度的税收优惠以作激励。

（3）公益目的的优先性和特定化

对多元公司目的的顺位规定模糊，是美国公益公司立法的一大不足。如果公益公司仍以股东经济利益为所有分项目的之首或是仅要求“一般性”、不够微观具体的公益目的，则难以肯认其与“公司社会责任”形成实质的区别。公益公司相较于公司社会责任的升级应体现在其对公共利益的追求法定化、明确化。这种法定化是通过公司章程赋予拟追求的公益目的以法律效力，使得股东“必须”而不仅仅是“可以”考虑利益相关者的利益。所谓明确化，就是应具有特定的公益目的，要有特定受益的利益相关者。对于出版企业来说，可以是针对盲人、少数民族等特定消费人群的福利倾斜，也可以是采用新技术后提升的社区或环境利益。

（4）董事义务的判定与问责

由于不使用股东经济利益最大化这样直观、简单的衡量标准，董事义务的判定标准存在明晰化的困难。董事义务在公益公司和私益公司之间是否有明显的区分？这一问题在美国也存在很大争论，例如在面临并购时，董事是否还要遵循“优尼科标准”和“露华浓规则” [7]？如果不适用，则董事可以不将公益公司卖给出价最高的收购者，又如何防范董事借机自利呢？有学者认为合适的注意义务应当是一般过失标准[8]，也有人主张采取“目标判断标准”[9]。在实际案例还不丰富的情况下，笔者赞同立法宜采取原则性的“目标判断标准”，而具体的法律适用则交由能动司法去解决。更经济的立法选择是从诉权进路来监督董事，以诉讼风险作为董事尽责的倒逼机制。可以引入公益履行诉讼并定位为派生诉讼。由于公益公司并没有分红上限的限制，股东的监督不足以防范打着公益的幌子但完全以经济利益为导向的情况，故应当提供股东之外的监督渠道——对公司章程中公司目的界定的特定受益人群，应法定而不是通过章程约定其可以向未尽责之董事、监事、高级管理人员提起派生诉讼。

（5）以企业信息公示制度为中心的信息披露

公示主义是商法的基本原则。应在《企业信息公示暂行条例》中就公益公司增加下列规定：一是工商行政管理部门在进行注册登记公示时必须披露该公司的公司目的——包括具体的公益目的以及各目的之间的顺位；二是企业年度报告的内容应当载明该年度公益履行绩效；三是要求公司公益目的的变更必须及时公示；四是要求公益公司必须在企业名称中注明“公益”（或“受益”等同义词）字样以形成不同的法律标识。当然，无论是首次增加还是对之前公益目的的变更抑或删除，都属于对股东预期的根本改变，必须得到特别多数的同意，建议执行比现行《公司法》对公司章程修改更高的比例要求，如代表五分之四以上表决权的股东（含普通股股东与优先股股东）同意才能通过。

4 结 语

公司应当为谁而治，是公司治理要解决的基本问题。以利益相关者理论和企业公民理论为理论基础的公司社会责任只是对股东利益最大化的一种改善和调和。出版业兼有文化的意识形态属性与产业属性，公司社会责任是出版企业实现文化属性的1.0版本——虽提出了理念，但欠缺可操作性。公益公司制度跳脱了股东利益最大化与公司社会责任这一传统争论路径而另辟蹊径，存在的主要目的是借助公司这一商业工具来实现社会目的，甚至有学者认为公益公司是政府、传统商事企业、慈善组织之外的第四部门[10]。 毫无疑问，公益公司是对公司社会责任的实质性超越。公益公司是更契合文化企业特点的现代企业制度，是实现出版企业文化属性的2.0版本。

注 释

[1]张志强. 转制后中国出版企业的发展与社会责任[J].中国出版，2010（14）：4

[2]也有将其译作共益公司，参见：王世强.美国社会企业法律形式的设立与启示[J].太原理工大学学报（社会科学版），2013（1）。本文采“公益公司”之译法，盖其更能反映此类公司的本质特征。

[3]江平，赵旭东.法人制度论[M].北京：中国政法大学出版社，1994：53

[4]所谓非营利是指遵循“不分配约束”，营利与非营利是根据资产及利润是否分配给出资人所作的分类。

[5]社会企业家这一概念将经济理性范式与追求社会责任有机融合于一个理论架构中，其产生于企业家环境，但核心目标是提供社会价值。如同企业家精神在创新中的关键作用一样，社会企业家这一概念强调的是人在驱动社会变革中的重要作用。

[6]张大伟，黄强. 中国出版“公益不足”的制度障碍及市场机制效用研究[J].出版发行研究，2013（2）：18

[7]优尼科标准（Unocal standard）要求公司董事会和管理层应当证明其实施的反收购行为具有合理的基础且和目标公司所面临的威胁适度。露华浓规则（Revlon rule）认为董事会有义务将公司出售给出价最高（非仅指价格本身，而可以结合收购人的融资方式及其可能给目标公司造成的负担等因素综合的判断）的买主。美国冰淇淋公司Ben & Jerry s的并购案即为一例：Ben & Jerry s的董事会因担心联合利华为了追求利润而无法兼顾公司坚守的社会理念，拒绝了联合利华的开价而将公司卖给给另一间开价比其低却符合创办人经营理念的公司，但该行为并未被法院支持。

[8]Kyle Westaway，Dirk Sampsell. The Benefit Corporation： An Economic Analysis With Recommendations To Courts， Boards， And Legislatures [J]. Emory Law Journal，2013（62）：1061-1062

[9]J. Haskell Murray. Choose Your Own Master： Social Enterprise，Certifications and Benefit Corporation Statutes [J]. American University Business Law Review，2012（2）：41

[10]Alissa Mickels. Beyond Corporate Social Responsibility： Reconciling the Ideals of a For-Benefit Corporation with Director Fiduciary Duties in the U.S. and Europe [J]. Hastings International and Ccomparative Law Review，2009（32）：279

（收稿日期：2016-04-05）