从刑事错案看言词证据的审查判断

郭欣阳

错案是刑事司法中一个无法禁绝的现象，古今中外概莫能外。错案发生了，人们就会追问，究竟是哪些原因造成了刑事错案？刑事错案是一个在刑事司法实践中产生的问题，还应该回到实践中去才能找到答案。出于这样一个考量，我们收集了20世纪80年代以来在我国发生的137起刑事错案，逐一分析其中的致错因素。既有主体性因素，比如办案机关忽视无罪证据、遗漏现场物证等不当行为、辩护人方面的原因；也有环境性因素，比如外部干预和公检法联合办案方面的原因；还有证据性因素，主要是虚假的证据。证据上的因素主要集中在虚假的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、虚假证人证言、被害人虚假陈述和虚假鉴定意见。这些证据都属于言词证据，以人的陈述为存在和表现形式。言词证据在我们办案中具有非常重要的地位，它的优点在于能够系统全面直接地证明案件事实，证据源不易灭失，不足之处在于容易虚假或失真。所以办案中对言词证据的审查判断尤为重要。而这也恰恰是我们办案的难点。通过刑事错案的言词证据中体现出来的实实在在的问题，结合我国现行的法律规定和经验法则进行分析，能够为我们在日常办案中如何审查判断这些言词证据提供一些有益的思路。

一、犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的审查判断

犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解是犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的事实情况向司法机关所作的陈述，通常简称为口供。从口供的形成时间来看，口供主要包括庭上口供和庭外口供。庭上口供是被告人在庭审中就有关案件的事实情况向法官作的陈述；庭外口供则指犯罪嫌疑人在侦查阶段和起诉阶段就有关案件的事实情况对侦查人员、检察人员所作的陈述。在这137起错案中，有101起案件的被告人都在庭外作出过认罪口供，并在庭审时翻供。也就是说，有74%的错案在做出有罪判决时都依据了被告人在侦查阶段作出的认罪口供。

从口供的内容来看，口供主要包括供述、辩解和攀供。从错案案例来看，虚假的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解主要是虚假攀供和虚假供述。虚假攀供主要表现为犯罪嫌疑人、被告人诬陷他人是同案犯。有5起错案存在虚假攀供的情况，其中有3起错案中的犯罪嫌疑人、被告人故意诬陷他人共同作案形成虚假攀供，其余2起错案中的虚假攀供都是犯罪嫌疑人、被告人被迫编造的。

与虚假供述相比，虚假攀供的数量很少，似乎不值一提。实际上，虚假的攀供对于错判的影响非常大。因为《刑事诉讼法》规定仅有口供无法认定有罪，而实践中又存在相当一部分犯罪，案发以后只有共犯的口供而几乎无任何其它有力的证据可供相互印证的案件，因此有的办案人员就会规避法律规定，将共犯的攀供理解成证人证言，根据共犯口供的相互印证，对被告人进行定罪。如果攀供是检举揭发同案犯在本案中的共同犯罪行为，则属于口供；如果攀供是检举揭发同案犯或其他人在其他案件中的犯罪行为，而且攀供者本人不是那个案件的犯罪嫌疑人或被告人，则属于证人证言。

除了虚假攀供之外，虚假供述更是最常见的可能造成刑事错案的因素。例如，在浙江叔侄冤案中，叔侄两人在关键作案细节上严重不吻合。在我们的错案库里，有101起案件的被告人作出了虚假的认罪口供。

虚假供述和虚假攀供都可能造成刑事错案。犯罪嫌疑人、被告人既可能是出于某种动机自愿进行虚假供述或攀供，也可能是在外部因素作用下非自愿地提供虚假的供述和攀供。尽管虚假口供仍然要由被追诉者本人来作出，但外部因素的作用是造成被追诉者出具虚假口供的最主要原因。

根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，在审查认定口供的证据资格和证明力时，应该遵循以下规则：

第一，口供合法性规则。犯罪嫌疑人、被告人在自愿情形下作出的供述或辩解，可以采纳；以违反法律规定的方式强迫犯罪嫌疑人、被告人作出的供述一般不可采纳。口供合法性规则在我国主要体现为非法证据排除规则。根据《刑事诉讼法》第54条，我国确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。相应的，在对口供进行审查判断时，也要考虑两类情况：一类是按照非法证据排除规则必须“强制排除”的口供，一类是需要“裁量排除”的口供。在判断需要“裁量排除”的口供时，可以考虑以下因素：取证行为违法的严重程度，取证行为侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的严重程度，犯罪案件的性质，该份口供的证明价值，违法取证人员的主观状态，违法取证行为对司法公正的影响，违法取证行为对司法环境的影响以及违法取证行为对社会利益的影响。综合考量上述因素，裁量是否需要排除口供。

第二，口供实质性规则。如果一份口供仅有犯罪嫌疑人、被告人表示承认其实施了犯罪行为，但没有具体的对行为进行描述的内容，一般可以认为该份口供没有证明力。

第三，口供真实性规则。一般来讲，从单次口供内容来看，如果单次口供中对犯罪行为的描述内容得到了本案中其他证据的印证，则口供的真实性较高。如果被印证的内容越详细、越丰富，那么口供的真实性越高。所以说，“由供到证”的口供的真实性较高。

第四，口供补强规则。《刑事诉讼法》第53条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”如果犯罪嫌疑人、被告人供述没有得到其他证据的印证，不能作为认定案件事实的依据。

第五，庭前供述的采信规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条规定，“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”

二、证人证言和被害人陈述的审查判断

（一）刑事错案中的虚假证言

虚假证言主要是指证人向司法机关提供的与案件事实、情节不相一致的陈述。在138起错案中，有40起错案中的证人证言是虚假的。从虚假证言的来源来看，既有普通目击证人出具的虚假证言，也有犯罪嫌疑人、被告人被羁押后在羁押场所结识的同监狱友出具的虚假证言。其中狱友出具虚假证言导致的错案有4起，其余35起都是普通证人提供虚假证言导致的错案。

从错案中反映的证人提供虚假证言的动因来看，一种是故意为之，另外一种则是无意为之。故意提供虚假证言，就是证人在作证时故意隐瞒真相，作出与案件事实、情节不相一致的陈述，俗称“伪证”。有24起错案中的证人是被动作了伪证，即伪证行为人并非意图陷害他人，而是在外力胁迫、利诱、欺骗、教唆之下明知证言虚假而出具伪证。有9起错案中的证人主动作了伪证，即行为人蓄意虚构证言、陷害犯罪嫌疑人、被告人而制造、提供的伪证。无意中提供虚假证言，就是证人在感知、记忆、表述案情的过程中，因生理或其他客观条件限制形成了不真实的陈述，俗称“错证”。共有6起出现证人错证的错案，其中4起错案中的证人是成年人，有2起错案中的证人是未成年人。

从证人证言的形成规律上看，证人错证是不可避免的。但从个案中错证的形成过程上看，取证人员的不当取证行为常常出现在证人错证的场合。这在一定程度上说明，除了客观原因之外，证人错证的发生也与侦查机关的不当取证行为有关。总体上说，尽管虚假证言出自证人之口，但影响证人利益格局和情绪感受的外部因素才是造成虚假证言的主要原因。

（二）刑事错案中的虚假被害人陈述

在138起错案中，有29起错案的被害人陈述是虚假的。被害人提供虚假陈述的动因与证人提供虚假证言的情况有些相似，主要有两种情况：一种是被害人故意为之，故意提供的虚假陈述，俗称为“诬告”；另外一种是被害人无意为之，无意提供的虚假陈述，俗称为“错告”。在诬告型错案中，既有被害人主动诬告的，也有被迫诬告的错案。被害人不仅会诬告，而且也可能错告。错告集中表现为被害人对犯罪嫌疑人、被告人的错误指认。有些错告源于被害人的感知、记忆、表述能力等主观因素，有些错告源于被害人辨认犯罪嫌疑人时受到的外界干扰。

（三）证人证言和被害人陈述的审查判断

我国《刑事诉讼法》明确把证人证言和被害人陈述区分为两种独立的证据类型，而在德国、法国、日本、英国、美国等国则将被害人陈述视为证人证言，对两者未作区分，这与诉讼制度的差异有很大关系。实际上，作为证据审查者对这两类证据进行审查判断时，还是应该遵循一些共同的规律。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，在审查认定证人证言和被害人陈述的证据资格和证明力时，应该遵循以下规则：

第一，作证能力规则。一般来讲，不具有事物辨识能力或意思表达能力的人出具的证言，不可采纳；无行为能力的人或限制行为能力的人，出具的与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的证言，可以采纳；对证人的事物辨识能力和意思表达能力，必要时可以进行鉴定。

第二，自愿陈述规则。证人证言应当自愿做出。以暴力、威胁等方式取得的证人证言，不可采纳。以欺骗、诱导方式获取的证人证言，可视案件和证据的具体情况决定是否采纳。

第三，传闻证据规则。证言应是证人亲身感知的内容，否则不可采纳；转述其他人陈述的证言一般不能用来证明该陈述内容的真实性。

第四，意见证据规则。一般来说，证人证言中猜测、推断或者评论性部分，一般不可采纳。证人推断的部分，如果是建立在证人的合理感觉之上并且有利于清楚理解该证人陈述的，可以采纳。

第五，证言补强规则。因为某一证据的证明力比较弱，不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据对其证明力进行补充、加强的情况下，才能作为认定案件事实的依据。总结经验，一般来说，下列证言可靠性较低或者可靠性不易判断，不能单独作为认定案件事实的依据：证人是未成年人的；证人难以正确感知现场状况的；有明显伪证动机的；证人无正当理由而未出庭的；证言内容缺乏内在合理性的。

三、虚假的鉴定意见

（一）刑事错案中的虚假鉴定意见

在我们收集的错案案例中，有21起错案出现了虚假的鉴定意见。其中12起故意伤害错案中出错的鉴定意见都是关于人体伤情的法医学鉴定，有4起错案出现了血型鉴定错误，有3起错案出现了痕迹鉴定错误，有1起错案出现了气味鉴定错误，还有1起错案由于检材缺陷导致了DNA鉴定错误。从导致虚假鉴定意见的原因来看，既有人为故意将鉴定意见作假的情况，也有非故意造成的鉴定意见错误，还有一些案件的鉴定意见错误原因不明。

在鉴定意见作假的错案中，故意伤害案件比较多。这大概与社会危害性不是很大、未造成重伤死亡等重大后果的故意伤害案件因证据问题时常徘徊于罪与非罪之间有关。判断事件属于一般民事纠纷还是故意伤害案件的最关键证据往往是鉴定部门出具的伤情鉴定意见。一些鉴定人经不住人情请托、金钱利诱，出具了虚假的鉴定意见，间接造成了错案。河南原阳6起故意伤害错案就是鉴定人出卖虚假鉴定意见的产物。有些情况下，侦查机关也有可能成为影响鉴定人客观鉴定的干扰源。鉴定意见作假既可能是由于鉴定人在司法鉴定活动中因违反行业纪律、严重不负责任，滥用职权、玩忽职守造成的，也可能是由于司法机关在收集、保存、移送鉴定资料中出现的违反法定程序、手段、方式的行为而间接导致的。

鉴定意见错误主要源于实质性错误、概率性错误和操作性错误。实质性错误是鉴定所依据的理论、技术方法或所作的推论不具有科学性，导致鉴定意见自始错误。概率性错误是科学鉴定的结论依概率而存在错误的可能性。操作性错误是由于鉴定所使用的仪器设备的系统误差以及鉴定人操作中的随机误差而可能产生的鉴定意见的不准确。

（二）鉴定意见的审查判断

根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，在审查认定鉴定意见的证据资格和证明力时，应该遵循以下规则：

第一，鉴定意见合法性规则。审查鉴定意见合法性，一方面，应当审查鉴定机构和鉴定人资格的合法性。首先，审查鉴定机构资质、是否接受委托、鉴定事项是否属于鉴定机构业务范围等。其次，审查鉴定人的资质、鉴定人是否应该回避等。另一方面，应当审查鉴定程序的合法性。首先，审查鉴定材料的来源及其保管、送检过程是否合法等。其次，审查鉴定依据的合法性，包括适用相关法律法规是否正确等。如果鉴定意见存在程序违法性，而且这种违法性会对判决造成不公正的结果，那么就可以认定该鉴定意见不予采信并可以申请重新鉴定。如果鉴定意见的合法性得到确认，再对鉴定意见的科学性进行审查判断。

第二，鉴定意见科学性规则。主要是对鉴定所依据的科学原理、运用的技术方法以及其他包括经验知识在内的专门知识进行评价和定位。这个评价过程也需要细化规则。可以借鉴英美法系中的道伯特规则，该规则要求审查者在对鉴定意见科学性进行审查判断时应考虑以下几个因素：一是专家使用的技术是否可以重复；二是该技术是否在该领域的杂志和出版物上发表；三是该技术被科学团体接受的程度。我们关于鉴定意见的科学性评判也可以借鉴道伯特规则。首先考察鉴定意见所依据的原理和方法是否可以进行重复检验，如果不能被重复检验，则科学性欠缺。其次，鉴定意见的技术方法应当得到该领域内部的普遍认可，一般情况下这种得到普遍认可的技术方法的科学性被认为是符合科学的。

第三，鉴定意见明确性规则。一份能够证明案件事实的鉴定意见，应当具有明确的结论性意见，不能在表述上模棱两可、似是而非。有些鉴定意见由于检材数量、质量、技术方法等因素的限制，只能提供倾向性鉴定意见，如“不排除某某的可能”、“倾向于认定某某”、“有可能是某某”，这类鉴定意见一般不能作为定案的根据，只能为判断其他证据提供参考。

第四，鉴定人释义规则。一方面，鉴定人对结论的分析论证过程应该在鉴定意见中得到充分体现，具体包括得出鉴定意见的事实依据、科学依据、依据与结论之间的逻辑关系等；如果鉴定意见书中没有充分的论证，办案人员没办法审查其科学性，就应该要求鉴定人对鉴定意见进行说明和解释，包括鉴定对象的提取、固定和保存过程，鉴定所适用的原理的可靠性和科学性及程序，鉴定使用仪器的可靠性，鉴定所使用的具体方法和鉴定意见的具体推理过程。

第五，争议鉴定意见的选择规则。在对同一事项的鉴定意见产生冲突时应该运用怎样的规则？在对同种鉴定意见进行评价判断时，实践中通常的做法是以鉴定机构资质进行评价即我们通常所说的效力优先原则。实际上，依靠机构的专业性、等级高低或者鉴定时间先后来确认其证明力大小具有一定的片面性。在确认鉴定意见证明力大小时应综合考虑多方面的因素，如鉴定人的专业水平，鉴定仪器的性能，鉴定方法是否科学等等，在此基础上对争议鉴定意见进行评价，证据审查者在这方面具有一定的自由裁量权。