派出董事的“报告义务”

宁向东

派出董事们并不仅仅局限于公司法人本身的业务定位来进行独立王国内部的讨论和决策，而应该站在有利于总部整体利益最大化的角度来看待问题和处理工作

按照《公司法》和公司治理的法理原则，董事的受信义务（duties of fiduciaty）主要体现为“注意义务”（duties of care）和“忠诚义务”（duties of loyalty）。注意义务是指作为受托者的董事应该像照管自己财产一样注意照管股东的财产，应该小心谨慎地保护公司的利益；而忠诚义务则是指董事应该以公司利益至上的原则来处理与自身利益相关的行为。也就是说，在一般情况下，只要在履行职务的过程中，董事的行为能够符合“注意义务”和“忠诚义务”的要求，董事的工作就算是尽职了，就是基本合格的。

然而，对派出董事而言，仅仅满足这样的标准，似乎不够。我以为，与一般的董事受信义务内涵相比，派出董事的受信义务还应该明确“报告义务”。这个义务来自于派出董事的身份是由股权代表者选任并赋予的逻辑。具体来说，即使派出董事并非派出机构的工作人员，即使董事在会议上可以与派出方约定进行独立的商业判断，并据此进行投票，但他依然有向派出机构完整说明自己的想法、发表意见，或者提出建议的义务，供派出方权衡利弊。这也是由此设计并制定一系列派出董事工作程序和管理制度的法理基础。

在一定程度上，报告义务派生于注意义务和忠诚义务，但却不受限于后两者，这主要是指董事发挥作用的平台并不局限于公司的董事会会议，还延伸至派出机构的管理活动中。甚至由此可以推演：派出董事可以完全突破管理董事、股权董事和独立董事的传统定义，而成为一种新的董事类型。

“法人本位”，还是“集团本位”

“会议本位”与“总部本位”之差异的背后，更为根本的是涉及的是“法人本位”还是“集团本位”的问题。理论上说，董事会是法人实体的公司机关，法人利益是董事会成员思考一切公司决策问题的基准，董事会要维护的是法人利益的最大化。当出资人利益与法人利益并不总是一致、进而出现冲突的时候，这种矛盾的解决理论上应该通过董事会中股权董事的作用，甚至股东大会的召开和决议来解决。而对非股权董事来说，特别是作为外部人的“独立董事”，则应该基于法人利益来看待问题并表态。这包括董事的独立判断，以及在会议上投票决策。这就是所谓的“法人本位”。

然而，派出董事则应该跳出这样的逻辑。由于集团公司实际上是由多法人实体构成的，法人之间往往存在着超越资本关系之外的其他联系，包括基于业务联系之外的协同效应，以及从集团角度考虑的整体利益最大化。举例来说，有些业务也许是公司法人需要进入的，但是，从集团业务统筹的大局出发，有可能这些业务被进行了从局部来看并不合理的安排，公司法人的利益受到了损失。再比如，在关联交易和资产处置上，从集团高度来作出的决策和安排，往往并不符合下属公司法人的利益。这就是“法人本位”和“集团本位”的冲突问题。毋庸置疑，在集团公司中，这种情况是普遍存在的。并不是所有的集团在处理内部事务的时候，都把每个以法人名义注册的公司当成是真的“法人”，并严格恪守诸如“五分开”等原则。

如果从集团本位的角度出发，要求董事会考虑问题时应该超越局部，追求集团整体利益的最大化。特别是对于全资子公司或者绝对股权控制的公司，在处理利益问题的时候，董事会有可能会遇到局部和全局利益之争。这时，如果片面强调“法人本位”的思考方式，可能就违背了集团战略安排的初衷，也会妨碍派出董事会作用的发挥。也正是在这个意义上，我们似乎有必要正视现实中客观存在的“集团本位”。可以说，对于绝大多数设立了派出董事会的法人实体，其决策原则应该是“集团本位”，而不是“法人本位”的。这个问题有点像皇帝的新衣，事实上大家都在这样做，但谁都没有明确去说。

派出董事会的“总部本位”，而不是“会议本位”

对应于“集团本位”的思考方式，派出董事会的运作就存在着一个“总部本位”的问题。也就是说，派出董事们并不仅仅局限于公司法人本身的业务定位来进行独立王国内部的讨论和决策，而应该站在有利于总部整体利益最大化的角度来看待问题和处理工作。这表现在派出董事的立场并不应仅仅基于公司法人这个局部，也并不只是在董事会会议上投票来表达自己的意见，其工作的线条也不唯一始于独立的商业判断，或者是总部的决策，而可能是两者的有机结合。并且，董事的作用也并不完全围绕着董事会上需要表决的几个议案。我将这种区别定义为“会议本位”和“总部本位”。

所谓“会议本位”，是指董事会作为公司的法定机关，它的权力来自于法律的直接规定，是一个决策主体。可以说，董事会的地位具有独立性和法定性，股东会议可以决定董事会的结构、规模和领导结构，但一旦公司设立了董事会，董事会会议客观上就被赋予了独自进行重大商业决策的权力，这个权力是股东会所剥夺不掉的。股东对于董事会的表现不满意，可以通过改选和更换董事的方式实现自己的意志，但是，它不能“强硬地”剥夺掉董事会的权力。也就是说，董事会会议只要符合《公司法》和公司章程的规定，它就应该有做出决策的董事会会议上进行判断、并由此来投票使其发挥作用的主要内容。

而所谓的“总部本位”，则是指在集团公司中，虽然公司法人设立了董事会等公司机关，但集团中各下属公司（至少是一部分下属公司）可能并不是各自为战、相互独立的，从实现集团战略目标的意义上存在着协同性，因此，总部应该对于各个局部（可以是独立法人的子公司）如何行动，拥有最后的决策权。这样的安排，基于公司总体在实物层面的不可分割性，以及公司“协同性”的要求。同样基于这个要求，总部对局部的行动应掌握着最后的决策权。派出董事会应该围绕着这一原则进行工作。

由于存在着“会议本位”和“总部本位”的差异，所以，在建立派出董事会制度的时候，就需要明确界定“所建立的派出董事会是否拥有最后的决策权”这样一个基本问题，并写入有关的公司文件之中，从而使派出董事会的运作具有完全的合理性与合法性。在我看来，无论选择“会议本位”抑或“总部本位”，都是成立的，差别在于董事会会议的程序性安排上要有所不同。如果选择“会议本位”，则董事会运作类似于一般情形下的董事会会议制度。而如果选择“总部本位”，则在会议制度上就会有很大不同。

也许有人会认为，既然派出董事会强调“总部本位”，董事会不就沦为“橡皮图章”或者“摆设”了吗？答案并非一定如此。如果不设置派出董事会这一层，就是总部在和子公司的经营层之间角力，而有了派出董事会在现场就具体的问题展开讨论，并且，在董事会里面，既有子公司经营层和职工代表，又有来自于总部的管理者，还有相对超脱的外部专才，这样就使得问题的讨论不是在总部，而是在一线得以展开。派出董事会的会议室成为了决策讨论的第一现场。在此基础上再回馈到总部的意见，就不再简简单单是一线经理人的讨价还价，而是更为客观的意见和建议，总部再基于这个议事过程做决策，就真正实现了“权威下蹲”的目的。

“报告义务”的内容

在总部本位的决策体系下，派出董事会的工作流程和制度应该起始于公司法人管理层和总部业务部门，派出董事会只是作为一个管控体系中的议事平台或议事节点而存在。派出董事在这个背景下发挥作用，除了“注意义务”和“忠诚义务”之外，其实客观上就具有“报告义务”。

我大致以为，“报告义务”是派出董事的一个重要义务。它至少包括：1.在董事会召开之前，派出董事有义务进行董事会相关议题的前期调查，了解和分析总部的战略意图，并根据自己的商业经验进行判断，然后，与总部的有关职能部门和业务部门进行会商；2.在董事会会议之后，当决策结果并不能够完全符合董事个人对于决策议题的看法、甚至并不符合总部的战略意图和下属公司的利润追求时，派出董事有义务及时向股权管理机构充分地表达自己的意见。

派出董事的这种“报告义务”，根源在于：派出董事并不完全是责任的主体。一方面，他并不是完全在做独立的商业判断，而是要服从派出机构的意志，所以，在权利和义务方面，他的“相机性”权利并不如一般独立董事那样大，还需要及时与派出机构进行报告、协商或沟通，进而有效地发挥作用。另一方面，他也不是完全的“股权董事”，只发挥席位性作用，而是要成为总部管控体系的一部分而存在。

不过，关于派出董事“报告义务”的法理基础、内涵与逻辑关系，还需要更进一步的理论研究。比如，注意义务和忠诚义务的义务人是董事，他们是对公司法人承担这两项义务，而股东只是他们履行这些义务的间接受益人。而报告义务的“义务受益人”就直接是董事的派出机构（即股东）。在这种情况下，董事这三种义务的履行是否存在着一定的冲突，就是需要深入研究的问题。

另外，报告义务的违信责任以及相关问题也是值得深入探究的。一般来说，派出董事的受信义务是一种法定义务，所以，违信责任被看作为一种侵权责任。侵权造成损害，是确认侵权行为发生的必备构成要件，也是追究责任的前提。派出董事违背报告义务的行为，在什么情况下可以构成侵权责任，并且成为损害的近因，对这个问题的讨论对于建立派出董事制度的公司是必要的，也是建立起较完善的派出董事会管理制度的重要细节。这些内容，应该在公司章程（章程细则或主要管理制度）中有所体现。

报告义务与相关制度安排

在现实中，绝大多数的派出董事都是被要求应“与相关业务部门和所派往的公司的管理层进行积极地沟通”（一般会被概括为“认真履职”），而且，这些派出董事会的实际运作也是“总部本位”的，只是没有明说。但由于对派出董事的身份、权利、责任和义务上没有明确界定，在制度安排上也没有相关的保证，董事的“报告义务”是没有办法实现的。下面，我们仅以董事会会议的形式安排来举例说明。

目前，董事会会议普遍是一种表态式的会议。绝大多数董事会都不会有不通过、或者缓议的情况发生，因为绝大多数董事在出席会议的时候，几乎预设的情况就是议案一定会被通过，董事会只是履行一个合规合法的程序。不过，就我个人的经验，在董事会稍微深入一点的交流过程中，董事们还是会相互激发出一些新的思路，发现问题，但往往都会被匆忙的时间安排所阻止，而得不到深入的讨论。

我常常讲，即使是主事者最后一个人拍板，在面对一些质疑或者问题的时候，积极地响应有关质疑和建议，对于自己做出更缜密思考，从而有效地应对和解决问题，都是一次难得的预演，有助于把事情想得更清楚，把负面因素考虑得更充分。但是，眼下一个约定俗成的惯例就是董事会会议的主要目的就是为了表决，议案已经被准备停当，就是等待签字投票，重大问题的讨论往往是浅尝辄止。半天的会议十几个议案，很少有展开深入讨论的机会。所以，董事会的会议时间短，同时效率低下。

由于派出董事常常是集团的内部人，甚至是专职董事，如果激励机制安排得当，是可以更加有效地发挥董事会这个议事平台作用的。会议形式的创新，也可以保证派出董事们更好地发挥作用，履行“注意义务”和“报告义务”。

比如，派出董事会的每次会议都不是一个时间点上的“任务”，而是一个时间段上的工作，包括调研阶段、议事阶段、会议阶段和会后阶段四个环节。在议事阶段（或议事会议）上，董事们可以充分地表达个人的意见，为了了解在信息说明和交换之后，每个人的真实想法，会议甚至会做“预投票”，但这并非是在做最后的决定。之后，总部在了解董事会成员的个别意见（并非董事会全体会议的笼统意见）的基础上，再与董事会成员、经理层进行相应的沟通和讨论，最后做出决定。为了保证程序的合法，董事会再在决策会议（或会议的“决策时段”）进行表决，以便达到合法、合规的目标，也由此来平衡“会议本位”和“总部本位”的法理冲突。

也许有人会问，为什么设置一个“议事会议”或“议事时段”，而不是直接让派出董事们把意见带回总部，由总部听取意见后再决策呢。我个人的意见是，如果那样做就成了“巡视员式”的董事会。那种董事会不是没有存在的必要，但比较适合于专项检查，搞运动，容易流于形式，无法在制度上让每个董事充分尽职、做出判断并表达意见。根据我个人在诸多董事会上的感受和观察，来自于不同领域、具有不同专业背景的董事们在会议室里的那个讨论过程，是非常重要的。深入的讨论会获得很多有启发性的内容，有些会出乎董事会会议预设的影响范围，影响力不仅关乎于决策，还会影响与这个平台相关的所有环节。

作者系清华大学经济管理学院教授，公司治理研究中心执行主任，兼任多家公司董事会成员