从泸州“第三者遗产纠纷案”论合同法基本原则之公序良俗原则

摘要：公序良俗原则是我国民法当中的一项基本原则，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”《合同法》第7条规定：“当事人订立，履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”意思是法律行为不能违背社会公共秩序和善良风俗的要求。但是作为一项比较抽象的基本原则在特别法优先于普通法的适用规则下，公序良俗原则并不经常适用于民事案例的判决中，而且这项原则本身是对最为体现民法精神的民法第一原则私人意思自治原则的一种限制，因而公序良俗原则适用起来难度高，影响大。2001年的一起直接适用公序良俗原则认定法律行为无效的案例引起了民法学者和大众的关注与讨论，从这个案例中也反映出了公序良俗原则适用中存在的一些问题。

关键词：第三者遗产纠纷案；论合同法；基本原则

中图分类号：F832 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-01

一、公序良俗原则的内涵

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。在《法国民法典》中，将二者统称为公序良俗。所谓公序即公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。史尚宽认为，公共秩序是指“维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。”史尚宽认为，良俗，即善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。笔者认为善良风俗是指在人类长期社会化生产生活中的社会个体利益为了获得自身利益最大化而在不以严重损害社会其他个体利益的情况下得到利益最大化从而被社会成员所普遍共同认可的行为准则和习惯。可见良俗的含义包含两个方面，一是指社会所普遍承认的伦理道德，二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯。

二、公序良俗原则的渊源及大陆法系国家立法经验比较借鉴

在1804年的《法国民法典》在完全采纳意思自治原则的同时，确认了公序良俗原则。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在法国法中，所谓善良风俗，实际是指社会道德。违反公序良俗而无效的合同主要包括：违反性道德的合同，赌博合同，限制人身自由，违背家庭伦理道德等。而所谓公共秩序，实际上就是一种公共利益。按照法国学者的解释，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物。《德国民法典》第138条第1款规定；“违反善良风俗的行为，无效”，可见其并没有采纳公共秩序的概念，因为善良风俗这一概念能够涵盖公共秩序的含义。在德国法中，善良风俗实际上旨在维护一种道德规范。例如，卖淫行为和违背伦理道德的行为，为拒绝作证提供财产利益，借腹生子合同等，都属于违反善良风俗的行为，有关案例都认为其是无效的。

三、我国关于公序良俗原则的适用

我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，在《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”《合同法》第7条规定：“当事人订立，履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”而梁慧星主持起草的《中国民法典草案建议稿-总则编》第118条规定；“违背公共秩序和善良风俗的法律行为无效”。可见梁慧星之民法典草案建议稿中对于公序良俗这一概念基本和台湾地区的民法典相同。按照许多学者的理解，《民法通则》和《合同法》中所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。

四、公序良俗原则的学说争议

法律确立“公序良俗”原则，从立法技术上讲是为了应付“法无明文规定”但又需要法律“说话”时的“立法意外”；从立法意图上讲，是为了维护公共利益，保护弱者权益，实现社会正义。但是，公序良俗原则在当下适用过程中存在很大的问题。

（一）关于公序良俗原则概念之争议

“一个概念必定具有无争议的意义的核心，因为要不然，就没有理由认为许多解释针对的是同一事物。”公序良俗原则概念的存在必然要有其无可争议明确的内涵以区别于其他的概念。公序良俗中所谓“公”之多寡和“良”之好坏的判断其实就涉及到关于道德的判断。而道德判断在我看来本身就是因人而异的不同世界观和价值观下的不同评价。道德的模糊性让道德与非道德，善良与邪恶的讨论长存于人类文明的历史中，似乎永远得不到一个清晰的，明确的，公认的定义。因而涉及道德的公序良俗原则也同道德一样没有一个明确的概念，但这又是公序良俗原则作为一项民法原则所必然具有的包容性和模糊性以作为兜底原则赋予法官自由裁量权。但自由裁量权犹如一柄双刃剑，在发挥其功能的同时亦具有杀伤力——由于我们难以准确的判断何种信念、观点与行为才是真正符合公序良俗的，因此，不得违反公序良俗这一构成要件有被作为裁判者得法官滥用从而损害私人自治之虞。

（二）关于法官适用公序良俗原则之争议

法律原则又法官适用，但法官也是普通人，也有特有的思维观念决定的个人好恶，这就使法官有可能以正义的道德卫士自居或被社会舆论所绑架而无意有意的将个人的道德观视作公序良俗，以公序良俗调整法律行为之名来行以自己的道德观干涉私法自治之实，发生法官的擅权。“它只是为法官提出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去裁判。”这种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极容易导致案件裁判过程中的恣意。由此，法官可能在裁判中推行自己个人的道德，从而将那些异于自己看法的思想，作为不公正的和非正义的思想予以否定。

五、公序良俗原则适用之反思

笔者认为法官在适用公序良俗原则否定法律行为干涉意思自治的要极为慎重，民法之精神与灵魂在于私人之间的意思自治，在我国目前的大力发展市场经济的背景下需要借助民法对于意思自治的私权的维护以取得社会稳定和经济发展的双重目的，而公序良俗原则作为对法律行为的一种干涉也就是对意思自治原则的一种限制，这样使得公序良俗原则如同一把斩去否定过度的、泛滥的意思自治反过来维护意思自治的尚方宝剑，既然是尚方宝剑那就不能随意出鞘，随意动用公序良俗原则否定法律行为不仅不合法律原则和法律规则在适用上程序，而且即使先例在我国是非正式法律渊源，但舍明确的法律规则而用公序良俗原则的先例也可能对未来的判决造成不好的影响。况且现阶段我国法官队伍普遍还达不到西方发达国家的水平但赋予其由公序良俗原则而拥有的过大自由裁量权并不合适。即使在发达国家，就像在英国“法官不能仅因为他本人认为某合同是违背公共秩序就轻易加以否认也对法官适用公序良俗原则加以限制，我国的法官在适用公序良俗原则就更应慎之又慎。

再者，关于公序良俗的适用在我看来现阶段可行的还是将权威学者如梁慧星对于公序良俗原则的类型化升为具有法律效力的司法解释成为明确的法律规则加以适用，这样既可以充分的、适度的发挥公序良俗原则的作用而且使公序良俗原则既具有切实的可操作性又不失其灵活性。

参考文献：

[1]史尚宽.民法总论，正大印书馆中华民国五十九年版.

[2]史尚宽.民法总论，中国政法大学出版社.

作者简介：崔贺（1990-），男，汉族，黑龙江省鸡西市，西北政法大学2014级法律硕士，研究方向：劳动与社会保障法。