集体土地使用权入市的相关法律问题思考

程艺博　高崇慧

摘 要 十八届三中全会后，土地改革大方向已定，集体土地使用权入市的政策也逐渐被确定下来。然而集体土地使用权入市交易并非易事，需要政治、经济、立法等各个方面的配合与支持，还要对可能会出现的一系列社会问题进行防范。

关键词 集体土地 入市 流转 法律思考

中图分类号：F30 文献标识码：A DOI：10.16400/j.cnki.kjdks.2016.03.068

Abstract After the Third Plenary Session of eighteen， land reform direction has been set， the collective land use rights market policies have gradually been determined. However， collective land use rights into the market is difficult and requires the cooperation and support all aspects of political， economic， legislative， etc.， but also may occur on a range of social issues prevention.

Key words collective land； enter to the market； circulation； legal considerations

1 对可入市集体土地使用权之法律界定

《中华人民共和国宪法》第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”大体来看，集体土地主要包括农业用地和集体建设用地，而集体建设用地又可分为三大类：公益性公共设施用地、宅基地和经营性用地。

有学者认为，集体土地使用权入市仅指乡村建设用地，主要包括乡村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。笔者认为这样的界定是有失偏颇的，根据土流据网监测数据显示，土地流转交易类型排在前三位的分别是农业用地、工业用地和商业用地。其中农用地交易面积为7166.01万亩，占总交易面积的74.28%。由此可见，集体土地使用权入市主要部分乃是农业用地。

也有些学者把集体建设用地分为“集体经营性建设用地”与“集体非经营性建设用地”（主要是宅基地），主张将前者入市交易即将宅基地排除在外，笔者认为这样的界定也是不准确的。随着城市化的不断发展及人口增长速度的减低，农村宅基地出现了大量闲置和荒废现象，由于宅基地的群落性，回收后作为耕地显然是不可行的。且由于计划生育的贯彻落实及生育观念的转变，宅基地的需求势必会呈萎缩姿态，故而回收后作为宅基地再次分配也无必要为了增加农民收入和合理利用土地，将宅基地使用权也纳入市场流转范围是很有必要的。

农村集体建设经营性用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地。根据十八届三中全会中关于土地改革的相关内容，农村集体经营性建设用地应可出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

集体建设性用地中的公益性公共设施用地是保证集体存在和发展不可或缺的物质载体，为集体利益服务。根据《担保法》第一百八十四条第三款的规定，以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生公共设施和其他社会公益事业设施用地是不得抵押的，笔者认为集体建设用地中的公益性公共设施用地是不宜用作流转的。

综上所述，笔者认为可流转的集体土地主要包括了农业用地、宅基地和经营性建设用地。

2 集体土地流转的现状

2.1 理论上的现状

2013年11月党的十八届三中全会提出集体土地入市流转大方针后。2014年和2015年连续两年的1号文件再次肯定了赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，同时提出改革农村宅基地分配制度，选择若干试点，在保障农户宅基地用益物权前提下，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。

《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第二章第五节及第三章都对对土地承包经营权的流转进行了规定。《物权法》第一百八十四条第二款规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不可抵押，但法律规定可以抵押的除外。结合上述《土地承包法》的规定可见部分土地承包经营权是可以抵押的，但大部分的耕地、宅基地等仍不能进行抵押，不利于流转入市的发展。

2.2 集体土地使用权入市的实践

从1995年起，国家土地管理局和国土资源部陆续在22个省市布置一批集体建设用地流转试点。进入新世纪，多个试点省市，如芜湖、苏州、成都、安徽、河北、广东等地已有集体建设用地使用权流转的地方性法规出台。日前，中央印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，拟授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。集体土地使用权入市的试点工作正如火如荼地进行着。

3 完善集体土地使用权入市交易的相关构思

3.1 立法完善

集体土地使用权入市面临的第一大问题就是现行法律的普遍禁止和规定空白，根据上文所述，为了确保集体土地使用权入市有法可依，需要对《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《土地征收补偿条例》等一系列的法律法规及相关的解释或其他文件做出调整，这是一个极为复杂且巨大的工程，并且不能完全满足集体土地使用权入市的要求。笔者认为，应当颁布《集体土地使用权流转法》。首先，在位阶上其仅次于宪法，又属于新法，可以排除其他法律法规规定；其次，以立法方式进行规定，可以全面、集中地解决问题，避免了多部法律分散规定的现象，高效便民，利于执行。

3.2 改革土地征收制度，以税收为手段进行调控

3.2.1 缩小征收范围

集体土地使用权入市推行之前，非农建设用地须经政府向农民征收、集体所有转国有后方能再供地。笔者认为在集体土地使用权入市之后政府已无必要再对这部分土地进行征收，否则会产生由于征地和入市交易的差价激发的政府和农民之间的矛盾，这是执政者不愿看到的。所以，逐步缩进征地范围乃是应时之举。笔者认为，应将对农用地、宅基地和经营性建设用地从土地征收范围中剔除，即土地征收的对象只能是集体建设性用地中的公益性公共设施用地。当然，政府为了公共利益而需要占用到可入市的集体土地的，笔者认为国家应当作为平等主体在市场上遵循集体土地流转方式进行公平的交易。

3.2.2 以税收取代土地出让金

缩小征地范围，转为市场交易会使得巨大的土地出让金由以往的政府财政收入改变成为能出让土地的村集体及其村民收益。上文也提到过，这会导致利益分配上的不均衡。也有人说这样会使部分农村地区的农民一夜暴富，形成一个寄生性、腐朽性的土地既得利益集团。这种说法值得推敲。

为了弥补政府土地出让的损失，避免农民因为巨额利益而变相出让土地，笔者认为要以税收作为调控集体土地使用权入市的主要手段。集体土地使用权入市，可通过契税、城市维护建设税、耕地占用税、房地产税、土地增值税、出租土地房屋的营业税等进行调节。这样既能保障农民合法权益又祛除了土地财政的诟病，解决了政府财政收入问题，可谓一举双得。

3.3 建立集体土地监管体制

3.3.1 严格限制土地用途，控制耕地数量

土地用途管制根本目的是严格限制农用地转为建设用地，落实耕地总量动态平衡的目标，达到社会、经济、生态综合效益的最优化。集体土地使用权入市交易势必会掀起土地投机风潮，增加耕地减少的风险，故对农用地进行严格的土地用途管制是必要的。政府应该起到总体的控制规划作用，确保耕地数量不减少，不仅在土地流转审批严格把关，还要在农用地流转后进行不定期巡视监控。

3.3.2实行宅基地流转完全自由、经营性建设用地转让需政府审批的管理体制

根宅基地的转让在现行法律上几乎是完全被禁止的。出于对宅基地一户一宅制和申请制，以及现行人口生育的特点考虑，笔者认为可以逐步取消一户一宅的规定，保持享有的宅基地使用形势不变，允许继承及入市自由流转，政府只需对其进行同商品房一般的管制即可，没必要对其进行用途管制，也无需对其转让进行审批。为了确保农村集体建设用地有序流转和保障国家粮食安全，必须坚持最严格的土地利用规划及最严格的耕地保护制度。所以，经营性建设用地流转的，必须首先要经政府审查，非法占用耕地的，禁止流转并予以处罚。同时还要提升集体经营性建设用地内部治理能力，流转所得的土地收益，应当纳入农村集体财产统一管理，加强农村集体资产的审计工作。

3.4 关于流转方式

在社会主义市场经济的大前提下，为了保护耕地、维护国家粮食安全，不同的集体土地使用权流转方式也应不尽相同。

笔者认为，为了更好地促进农用地的流转，首先应当取消对转让、转包两种流转方式对于当事人的限制，既然进入市场领域，就应该全面开放才能实现入市目的。如此一来，通过家庭承包取得的土地承包经营权的土地进行抵押，其抵押权就有了实现的可能，也就可以抵押为流转方式进入市场交易。农用地使用权都可量化为股权，入股组成股份公司或者合作社或者直接入股其他公司，从事农业生产经营。

而为了实现宅基地的流转，就必须首先突破流转的内部限制，将宅基地使用权流转完全投入市场。实行同商品房一致的流转方式，如转让、租赁、抵押等，但可以根据使用权主体不同进行不同的期限分类，如：对本经济组织成员所有的使用权限，仍可以是无期限的，其他社会成员的使用期限，则可以参照商品房的使用年限作出限制。

在土地集体所有的性质不变的前提下，关于集体经营性建设用地使用权流转的方式可参考其他集体建设用地使用权流转方式，可以采用租赁、转让、抵押等方式。也可以采取与土地承包经营权流转一样的股份化方式。简言之，这是一种以市场化为导向的资本化流转方式。不过，集体经营性建设用地要采取这种资本化流转方式，仍面临着一些瓶颈。集体建设用地使用权要真正实现资本化的流转最为核心的法律问题即是集体建设用地使用权能否“过户”。倘若不能过户，那么集体建设用地使用权的流转将受到很大限制。

4 结束语

集体土地使用权入市并非一蹴而就，欲建立城乡统一的土地市场，必须转换原有思维模式，城乡建设用地入市“三同”，不能只就土地谈土地，还要考虑土地背后的财税制度、法律关系、政府与市场的关系等等，才能正确处理我国的土地问题。

参考文献

[1] 李阳.宅基地流转方式研究[J].市场透视，2011.6.

[2] 吴越.集体经营性建设用地流转：从“既成事实”到法定转变[J].中国土地科学，2014-09-09.

[3] 王岩.农村土地流转法律体制存在的问题及对策研究[J].法制博览，2013（5中）.

[4] 刘刚.中国农地流转问题之我见——基于马克思的地租理论[J].经济研究，2009.10.

[5] 周其仁.城乡中国[M].中信出版社，2013.8.

[6] 土流网.我国土地交易9647万亩土地，流转速度呈加快态势.http：//www. tuliu.com/news.2014-12-19

[7] 王旭东.中国农村宅基地制度研究[J].中国建筑工业出版社，2011-02-01.

[8] 张鹏.当前农村集体经营性建设用地制度若干构想[J].苏州大学学报，2014（3）.

[9] 张卫杰.土地流转的意义、存在问题与对策[J].时代金融，2011.12.

[10] 茆荣华.我国农村集体土地流转制度研究[M].北京大学出版社，2010-05-01.