代孕宝宝监护权之争

谭芳 桂芳芳

当她因为身体原因无法实现生育，非法代孕就成为一条无可奈何的路。

可丈夫突然去世，爷爷奶奶与她对簿公堂争夺孩子的监护权，谁能胜出？

再婚夫妇定制龙凤宝宝

圆梦背后危机四伏

老高夫妇的独子高俊在经历了两段失败的婚姻后，于2007年4月28日与同样离婚的李琳登记结婚。此前高俊已育有一子一女，李琳未曾生育。婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育症，主动提出希望抚养与丈夫有血缘关系的子女。但两人求子心切，商量后决定铤而走险，以找人代孕的方式“圆梦”。他们从网上找到一家代孕公司，购买了他人的卵子，并由高俊提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育。虽然前后共花费了数十万元，但高俊、李琳终于在2011年2月13日如愿获得了一对可爱的龙凤双胞胎。两名子女随高俊、李琳共同生活近3年之久。

可是谁又能想到，这次代孕却为以后的纠纷埋下了祸患。

猝然离世牵扯离奇身世

婆媳不惜对簿公堂

祸福无常，一家四口原本美满幸福的生活随着突如其来的变故而被打破。2014年2月，高俊因急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。两个孩子在失去父亲后，继续与李琳共同生活长达两年。

然而有一天高俊父母发现，儿媳李琳并非孩子的亲生母亲。老人们这才知道，原来这对龙凤胎是由非法代孕得来的。因此，高俊的父母和李琳之间因孩子抚养权问题产生了争议，老高夫妇将李琳诉至法院。老高夫妇诉称，儿子高俊是两个孩子的生父，但李琳与孩子无亲生血缘关系，故要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老高夫妇还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。

李琳则坚决不同意老人的诉请，称：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和高俊的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。” 李琳的诉讼代理人也辩称，如法院无法认定孩子为高俊与李琳的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告老高夫妇要求成为监护人的诉讼请求。

案情复杂到底谁是赢家

结局扑朔众说纷纭

一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为：不排除高俊父母与孩子之间存在祖孙亲缘关系，可以排除李琳为孩子的生物学母亲。2015年7月29日，一审以李琳与孩子之间欠缺法定的必备要件，未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李琳与孩子之间不构成拟制血亲关系等为由，判决孩子由原告老高夫妇监护，李琳将孩子交由老高夫妇抚养。

一审判决后，李琳不服，委托律师向中院提起上诉。律师认为，孩子是李琳与高俊结婚后，由高俊与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随高俊、李琳夫妇共同生活近3年之久，高俊去世后又随李琳共同生活达两年，李琳与孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李琳之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由李琳取得监护权亦更有利于孩子的健康成长。最终，中院改判驳回老高夫妇的原审诉讼请求。二审判决几乎全部采纳了律师的代理意见，判决结果让李琳喜极而泣。（本文案件中的人物均为化名）

一、代孕所生子女的法律地位如何认定？

代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等。最高院1991年的复函以及最高院的指导案例确定，是否具有血缘关系不是判断人工生育子女的法律地位的标准。在这一复函中，最终确定为孩子父亲的人并非精子的提供者，而是孩子母亲的丈夫。

本案中两个孩子的出生与人工授精子女一样，出生基于夫妻双方的意愿，妻子一方并非卵子的提供者，却有与孩子共同生活的事实，虽高俊、李琳得到孩子的手段并非为法律所允许，但在立法未有明确之前，并不能排除上诉人具有合法的母亲身份的可能。

从世界各国的立法上来看，人工授精行为本身也经历了从不合法到合法的过程。而关于人工授精子女的法律地位认定，也从单一地以血缘关系判断演变为不将血缘关系作为判断标准。随着现代文明以及科学技术的发展，建立人类卵子库满足越来越多人的生育需求，也并非完全没有可能，随之而来的父母子女关系问题也是必然需要解决的。

二、抚养母亲与代孕孩子之间是否成立拟制血亲关系？

在我国，父母子女之间即使没有血缘关系，法律仍然确定了其与血亲相同的亲子关系。由于此种血亲非自然形成，而系依法律设定，故又称为“准血亲”或“法定血亲”。我国《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的。

李琳已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故高俊的死亡，并不能使李琳与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

三、代孕所生子女的监护权如何认定？

世界各国关于监护权归属的学说主要有血统说、分娩说、契约目的说、子女最佳利益说。在1989年11月20日第43届联合国大会第25号决议通过的《联合国儿童权利公约》采用的是子女最佳利益说。为保护儿童权益，公约确立了4项基本原则：无歧视、儿童利益最大化、生存和发展权以及尊重儿童。

子女的利益分为精神利益和物质利益，也就是说父母对于子女的爱心属于精神利益，父母对于子女提供的物质经济利益属于物质利益。大多数国家认定符合子女利益的标准过程中更为注重的是子女的精神利益，物质利益只不过是作为参考的条件。由此可见，子女最佳利益原则就是依据现有各方条件，经过综合考量后，最终选择最有利于子女成长及发展的条件。

非法代孕与人工授精所生子女有相似性。最高法院于1991年7月8日公布的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意以人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”

依据《民法通则》中的诚实信用原则和《婚姻法》保护子女权益原则可推断出：只要夫妻双方协议一致同意进行人工授精的，不论所生子女是否与父母具有血缘关系，均应视为夫妻双方的婚生子女。因此，接受人工生殖的夫妇承担随之而来的身为人父人母的责任和义务。丈夫优先于供精者成为父亲；妻子即分娩者优先于供卵者成为母亲。此外，《民法通则》明文规定，只有在未成年人父母死亡或没有监护能力的情况下，才能将其交由其他有能力的监护人监护，《婚姻法》第28条也规定了有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。

在上文案例中，即使一审排除了上诉人的母亲资格，但无法查明孩子的孕母及卵子提供者—无法查明不等于孕母或卵子提供者已然死亡或者丧失监护能力，在这种情况下，若是将孩子直接判决给祖父母也违反了法律规定。

四、本案中孩子的监护权归属应如何判断？

非法代孕颇受争议，但代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应一视同仁。根据《联合国儿童权利公约》确立的儿童最大利益原则，本案确定监护权时，可以从双方的抚养意愿、抚养能力及目前的生活环境等考虑，来划定监护权的归属。