关于国际投资仲裁第三方参与制度的思考

摘 要 越来越多的第三方开始参与到投资争端仲裁案件中，然而由于缺乏统一的判定标准，仲裁庭对于第三方参与的认定也大不相同。传统商事仲裁的秘密性使得投资者与国家间的投资争端仲裁机制所暴露的缺陷备受关注，面对国际社会要求增加透明度和公众参与的呼声，投资者与国家争端仲裁机制中具有代表性的两大机构NAFTA和ICSID在仲裁实践和制度改革中引入了第三方参与制度，然而如何积极地借鉴和完善第三方参与制度是发达国家和发展中国家共同面临的重要课题。

关键词 国际投资仲裁 透明度原则 法庭之友 NAFTA ICSID

作者简介：陈治群，武汉大学法学院研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-029-02

传统的商事仲裁以保密性为基本特征，而国际投资仲裁区别于传统的商事仲裁，以投资者与东道国间的投资争端作为调整对象，其实质是调整私法主体与公法人之间的商事关系。政府活动需遵守透明度和公众参与的基本要求，这是投资仲裁程序需要公开透明的依据之一，而第三方参与正是增加仲裁透明度的一个重要方面。因此，本文将以第三方参与制度为切入点探讨如何协调透明度与商事仲裁保密性原则之间的关系，避免损害仲裁的高效性和自治性，完善国际投资仲裁机制。

一、 国际投资仲裁中第三方参与制度概述

《元照英美法词典》将“法庭之友”（Amicus Curiae）定义为：对案件中的疑难法律问题陈述意见的临时法律顾问或者协助法庭解决问题的人 。“法庭之友”在庭审中具有独立的地位，他们不属于裁判的必要参与者且与案件没有直接的利害关系，对诉讼结果也无须承担责任。从外部形式上看，“法庭之友”通常表现为支持一方当事人利益，然而基于“法庭之友”地位的中立性，其在庭审过程中提供的专业性意见并不会对争端任何一方造成不平等或损害任一当事方的合法权益。此外，“法庭之友”必须在特定的领域（如：环境、人权）拥有丰富的资源和专业技术知识，能够对特定的案件作出独立的分析和论证，最终帮助法官作出公平公正的裁决 。

在国际投资仲裁中，非政府组织（NGOs）及相关利益团体是最主要的参与者，还包括非当事方的条约方（主要是投资者母国）、非争端的其他条约成员方。三类不同参与主体在性质和内容上都呈现不同的特点。就目前的仲裁规则与仲裁实践来看，第三方仅限于提交书面文件参与仲裁。未经当事人和仲裁庭同意，第三方无权对仲裁文件进行查阅，也无权自动介入仲裁程序。从趋势上看第三方参与越来越具有强制性，2013年10月2日通过的《UNCITRAL国际投资仲裁透明度规则》规定若是依据条约或国家间协议适用《透明度规则》，争端双方不得通过协议减损其适用。

二、 第三方参与制度在国际投资仲裁中的实践

NAFTA 仲裁和 ICSID 仲裁通过实践逐步接受了法庭之友制度，同时为了进一步提高仲裁透明度而修订了其仲裁规则。这些举措的出台使得“法庭之友”在主体范围和内容上有了新的发展和改变。

（一） “第三方参与”制度在NAFTA争端仲裁中的运用

根据NAFTA第1128条的规定，在书面通知争端当事人的前提之下，缔约方中其他非争端当事人可以就北美自由贸易协定的解释问题申请向仲裁庭提交意见。由此可见NAFTA采取了较为保守、封闭的规定，将“法庭之友”的主体范围限定在美、加、墨缔约方之间，排除了非缔约方和其他国际组织，法庭之友的意见范围也仅限于对协定的解释。

1.Methanex v. USA ：本案是 NAFTA 仲裁实践中首次接受法庭之友陈述书的案例。仲裁庭认为，听取非当事方的不同意见有利于增加仲裁程序的透明度，仲裁庭接受法庭之友陈述书的意愿更有利于整个仲裁程序的公平公正，从而使整个NAFTA 受益。在对传统商事仲裁的秘密性与投资争端中的透明度原则进行比较衡量之后，考虑到涉及社会公共利益，仲裁庭最终接纳了非政府组织提交的“法庭之友”意见。

2.United Parcel Service of American， Inc. v. Canada案：对于两个非政府组织（NGOs）要求以“法庭之友”身份提交意见与查阅文件的请求，仲裁庭一方面表示了接纳与认可。另一方面，仲裁庭虽然许可法庭之友提交陈述书，但对其权利的行使作出了限制，要求其陈述不得对任一当事方造成不公平或损害，且不得使仲裁程序低效或复杂化 。

以上两个典型案例在成文规则空缺时期，各仲裁庭通过行使自由裁量权，在国际投资仲裁程序中创设了法庭之友参与的相关规则。NAFTA自由贸易委员会于2003年10月发表第二次声明，肯定了投资争端仲裁庭接受非争端方提交“法庭之友”书面陈述的权力，同时还提出了仲裁庭接受其意见的程序要求。针对前期不同仲裁庭对此的不同判定标准与实践，该声明重点对仲裁庭的自由裁量权进行了限制。

（二）“第三人参与”制度在ICSID争端仲裁中的运用

1. Ada v. Bolivia ：一些非政府组织（NGOs）和其他相关利益团体申请以“法庭之友”的身份介入该仲裁，他们要求向仲裁庭提供口头或书面的专业性建议、参与仲裁程序及获取所有仲裁文件。仲裁庭拒绝了他们的请求，认为在没有获得当事人同意下仲裁庭无权赋予此类权利 。

2.Suez and Vivendi 和Suez and Interagua ：仲裁庭接受了阿根廷非政府组织提交的书面文件，然而以未经当事人同意为由拒绝了他们参与庭审和获取案件材料的请求。仲裁庭认为是否接受“法庭之友”陈述书属于仲裁所说的程序问题，因此仲裁庭对此享有自由裁量权，其实质是对“法庭之友”概念的接受与认可。

对此，2006年新修订的《ICSID仲裁规则》第37条第2款专门规定第三方可有条件地加入仲裁程序。条款规定仲裁庭有权自由裁量是否接受“法庭之友”陈述书，没有将争端当事人的同意作为接受的必要前提。然而在参与庭审方面却倾向于保护争端当事方的利益，仍将争端当事人的同意作为行使此项权利的条件。在获取仲裁文件方面，出于保护国家秘密和商业秘密的需要，仲裁庭在实践中采取了否定的态度。新规则对仲裁庭的自由裁量权也做出了一定程度的限制，体现在“法庭之友”意见的相关性、新颖性和中立性的要求上。

三、 第三方参与国际投资仲裁的影响和未来仲裁标准的构建

随着法庭之友更加频繁地参与国际投资仲裁以及法庭之友主体的扩大化，在确定第三人法庭之友地位时，仲裁庭开始考虑第三方与争议的直接利害关系，以及如何制定明确的标准来指导实践。

（一） 潜在利益与负面影响

考虑到国际投资争端通常涉及投资东道国的社会公共利益，第三方参与国际投资案件的审理有利于仲裁庭做出更加公正的仲裁裁决。对于发展中国家而言，所有申请作为法庭之友的第三方必须公布其是否与争端当事方存在联系，这一要求有助于避免法庭之友成为争端当事方的利益代表，与投资者形成联盟，共同对付发展中国家。然而法庭之友的介入会减损仲裁的保密性，不利于保护国家秘密和商业秘密，使投资者丧失安全感。如果将法庭之友的参与权利扩大到获取案件资料、参与庭审，将大大增加仲裁成本，降低仲裁效率，从而丧失仲裁高效、中立的优势。更重要的是，在完全的公众参与下，法庭之友将使仲裁庭变成“舆论法庭”，给争议当事人带来更大的压力。

（二）未来构建第三方参与投资仲裁的标准

目前为止，各仲裁庭对第三方以法庭之友身份参与投资仲裁还没有统一的标准。首先，应该考虑投资仲裁与商事仲裁的不同特点，明确法庭之友在投资仲裁争端中的权利，当国家为一方当事人时才可适用UNCITRAL的仲裁规则。其次，在具体的参与条件方面，申请参与的第三方组织或个人需要满足中立性、专业性和新颖性的要求，减少仲裁庭滥用自由裁量权。对于是否允许第三方提交书面意见、获取文件资料、参与听证等仲裁形式方面。仲裁庭主要考虑第三方是否对仲裁存在重大利益，以及第三方作为法庭之友参与仲裁是否可以提高裁决质量和公众参与度。

总体而言，第三方参与是一把双刃剑。就目前的发展趋势来看，尽管“法庭之友”逐步被仲裁庭认可和接受，但提高投资仲裁的合法性和裁决质量，建立完善的第三方参与机制还需要进一步努力。

注释：

Blacks Law Dictionary （7th edition ） Brayan A. Garner Editor in Chief， ST. PAUL， MINN.， 1999.83.

翁国民编著.法庭之友制度与司法改革.法律出版社.2006.97.

Methanex Corp. v. United States， 44 I.L.M. 1345， （NAFTA Arb. 2005）.

United Parcel Service， Inc. v. Canada， Decision on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae （October 17， 2001） 2001. papa.69.

ICSID Case No. ARB /02 /3.

高波.投资者一国家仲裁中"法庭之友"的参与.安徽农业大学学报.2010第5版.68-73.

CSID Case No. ARB/03/19.

ICSID Case No. ARB/03/17.