中国民法典编纂思考

中国为全面推进依法治国，必须完成民法典的编纂，以加强市场法律制度的建设。因此，中国编纂民法典的必要性，已经不必再有任何争执，而是应该积极思考中国民法典编纂的相关问题。

1.民商合一制度。依循中国既有相关民事法律，中国民法典应采取民商合一制度。

（1）《民法通则》第2条已经宣示：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”故财产交易，无须因其主体为公民（私人）与公民（私人），公民（私人）与法人， 或法人与法人，而有差异。

（2）《合同法》规定的融资租赁合同、建筑工程合同、多式联运合同、技术合同、仓储合同、行纪合同，实际上多由营利商事主体订立；而其他（买卖、赠与、借款、租赁、承揽、委托、居间）合同订约人，则可以双方均为营利法人（即商事合同），也可以双方均为私人（即民事合同），当然亦可一方为私人而他方为营利法人（即民事合同）。可见，《合同法》并不区分民事合同或商事合同。

（3）《物权法》规定的基金份额、股权及应收账款出质，较常存在于商事主体间的交易。值得注意的是，如采取民商合一制度，则应在编纂中国民法典中，增订因现代科技发达或特殊经贸交易而产生的重要新型商事合同。

2.订立民法总则。理论上，立法者选择合适的原理原则，转化为抽象精简条文后，规定于总则编或各该共同事项之通则，以避免一再重复规定，实有必要。

3.债编总则（通则）。由于中国《民法通则》有一些共通事项可以汇集为基本原理原则（如债之清偿、债之保全、多数债务人及债权人、债之移转等），所以，中国民法应考虑制订债编通则。

4.公法事项及道德要求。一个国家法律的立法宗旨，取决于意图透过法律表达何种规范目的。大陆学者经常主张，中国的立法应兼具“中国固有特色”和“顺应世界潮流”，在民法典中是否应“坚持中国特色”而将属于公法或道德之事项，转化为民法条文，正考验着中国立法者的智慧。

5.对于特别民法的整合问题。制定债编时，可将一些特别民法（如《消费者权益保护法》等）汇整至民法典之中。

6.顺应国际潮流。中国民法典的编纂，可从顺应国际潮流的角度观察。中国在编纂民法典之债编时，合同法部分应该参考前列最新国际立法内容。此外，在侵权法和不当得利法部分，欧盟也已经制定统一示范法，可供中国编纂民法典借鉴。另外，日本及韩国的债法修订方兴未艾，都有其可供参考之典范。

7.立法与非法。“非立法”，是指有些问题不应立法或至少不应立即立法。例如，当欠缺立法能力或者立法反而会阻碍学说理论与法院裁判发展的情况下，就不应该立法。但是，有些问题必须交由立法解决。凡是属于立法政策之问题，就应该立法化，以便利法官解决实际问题。

中国民法典的编纂和出台，是实现“中国梦”的重要表征。一部完善的21世纪的中国民法典，不仅会领航亚洲，而且将表率世界。

（本刊编辑魏燕妮整理）