倒卖合法途径所得卷烟的定性分析

【摘要】随着市场经济的不断发展，有一部分学者以及实务工作者对烟草专卖制度的一些问题提出来质疑。在现行烟草专卖制度下，不具有烟草专卖资质的主体，通过合法途径购得的真烟，在不存在暴利的情况下进行二次销售达到一定数额，也是构成非法经营罪的，现在有人对此提出质疑，认为该行为不构成犯罪。本文将针对该情况进行简要评析。

【关键词】合法购得烟草；倒卖；定性

一、案例概述

有一个案例，浙江人周某某、郑某某，二人在没有烟草专卖许可证的情况下，从陕西商洛、铜川等地通过正规、合法途径购得几百条真品硬中华卷烟，每条加价人民币4元，运回浙江进行销售。根据现在的相关法律规定，周、郑二人的行为构成非法经营罪。根据我国现行《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。同时也对何为情节严重、情节特别严重做出了详细规定。

故而，在现在的法律规定之下，周、郑二人的行为违反了《烟草专卖法》的规定，触犯《刑法》第二百五十条，构成非法经营罪。

上述案例之中，周某某、郑某某二人，从商洛等地具有烟草经营资质的个人手中买进大量的硬中华卷烟，后运回浙江进行销售。周、郑二人之所以这么做，一方面是为了赚取中间差价，另一方面，是因为市场有需求。相对于浙江而言，陕西各地市的经济发展水平要落后，对于硬中华这样的中高档卷烟的消费量也要远远低于浙江各地市的消费量，因而将供应陕西的硬中华卷烟跨地域运往浙江销售，本身也是市场的需要。

二、质疑者的理由

第一，上文中提到，周郑二人的行为本身是市场的需要，是市场经济条件下，市场调节在资源配置中起决定作用的表现。出现该种行为是市场经济本身所致，是市场经济的客观规律。

第二，周郑二人所倒卖卷烟，是通过合法途径购得的真烟，相关税款已经缴纳，并没有对国家的税收收入造成影响。真品卷烟的第一循环流通已经完成，进入第二循环后，就该像普通产品一样自由流通。第三，该倒卖行为并不存在暴利。上述案例中，二人倒卖的卷烟，每条加价人民币4元进行销售，即使销售一千条，所获利润才只有4000元人民币，甚至远远比不上工薪阶层一个月的工资收入。更何况，二人所倒卖卷烟只有几百条，所获利润要更少。故而，行为人不具有主观恶性，并没有以牟取暴利为目的。

三、对案例中行为的定性分析

国家之所以对烟草实行专卖制度，主要有以下几方面的原因。第一，烟草是对身体健康有害的，吸烟有害健康。所以，政府要采取相应的措施，来控制烟草的供应量与消费量，以保障公民身体的健康。第二，烟草行业具有高利润性。实行烟草专卖制度，一方面是保证政府的税收收入，另一方面，也是为了防止烟草行业被某些个人或团体控制，破坏社会经济。第三，烟草以及其配套设施具有现货特点，专用性强。烟草制品价值高，不适宜长期储存，产量低了不能满足市场需求，产量高了又形成浪费。因此要通过国家专卖制度，对烟草制品有计划地生产，合理控制产能。从非法经营罪的犯罪构成来看，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，市场管理秩序是国家对市场进行管理儿形成的稳定、有序的经济状态，是市场经济得以进行的必要条件。为了维护市场秩序，充分发挥市场对经济的调动作用，国家法律、行政法规规定，对于经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，必须经过相关主管部门的批准，任何单位和个人不得擅自经营。擅自经营专营专卖物品，将严重扰乱市场秩序。针对认为该行为不构成犯罪的观点，笔者认为是不正确的，理由有以下几个方面。

首先，从烟草实行专卖制度的原因来看，烟草属于特殊商品，其生产、销售等各个环节需要进行严格控制。前文中提到，烟草对身体健康有害，故而要由国家对其供应量进行控制。同时，也要根据吸烟人群的数量，对烟草的地区供应进行限制。上述案例中，周郑二人将原本在陕西销售的硬中华卷烟运往浙江销售，将此地域限制打破。烟草对人体健康有害，所以要限制一定区域内的烟草供应量，以保证吸烟人群的身体健康。不能因为某些地区经济发达，吸烟人群的消费能力高，就多予配给。

第二，从市场经济自身来讲，市场经济制度本身存在局限性：

1、当涨价时，卖方会自发的加大生产投入；当减价时，卖方会自发的减少生产投入，这就是市场的一个特点：自发性。

2、市场的范围之大使得谁也无法客观宏观的去分析观察，参与者们大多以价格的增幅程度来决定是否参与，与参与程度，这就体现了市场的第二个特点：盲目性。

3、参与者盲目自发的投入生产，而生产是一个相对于价格变动耗时较长的一个过程，所以我们常能看到一种商品降价后，它的供应量却在上升，这就是市场的第三个性质：滞后性。

4、我们在购买时只能先付款后消费，由于商品种类繁多，我们并不是每次都能在购买时直接看到消费的效果，而事后使用法律武器维护自己的利益的代价很大，所以市场还具有第四个性质：欺诈性。

由于市场经济存在以上的种种缺陷，因而就需要政府来通过宏观调控来对市场经济活动进行调节，从而保证市场经济活动的合法、有序、健康运行。烟草作为一种特殊的商品，一旦国家失去对烟草市场的控制，而由市场来对该市场进行资源配置，其后果将是难以预估的。假如烟草市场的资源配置由市场自发形成，那么将会出现以下问题：

第一，市场经济制度的自发性特点，将导致商家为追求经济利益而大量生产、销售烟草制品，其供应量远远大于需求量，不能消费的烟草制品，就出现了资源的浪费，或者是吸烟人群的消费量大大增加，从而更加损害其的身体健康。

第二，从国家法律法规对非法经营烟草犯罪的具体规定来看。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

1、非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

2、非法经营卷烟二十万支以上的；

3、曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

从以上规定来看，无证经营烟草专卖品，达到情节严重的，才依照《刑法》第二百五十条，以非法经营罪定罪处罚，达不到该情节的，不构成犯罪。对正常的进入第二循环领域的烟草流转与非法经营烟草行为严格区分。

综上而述，不管是通否通过合法途径获得烟草制品，也不管是否存在暴利，只要是无证经营烟草即其制品，达到追诉金额，即触犯《烟草专卖法》规定，构成非法经营罪。

【参考文献】

[1] 蒋海岩， 张 卉. 浅析烟草专卖体制[J]. 山东经济， 2005.

[2] 黄京平. 破坏市场经济秩序罪研究[M]. 1999：671-672.

【作者简介】

杨海宁（1990—），男，山东滨州人，硕士研究生学历，单位：西北政法大学。