论我国试用期法律制度的完善

李笑飞

【摘 要】在当前就业难的背景下，高校毕业生在试用期遭遇侵权的现象普遍存在。因此应该完善我国试用期制度并且明确针对高校毕业生试用期的专门法律保护制度以实现对高校毕业生试用期权益的有效保护。

【关键词】劳动合同试用期制度；高校毕业生；权益

一、高校毕业生试用期的侵权行为

（一）试用期“约定”变为试用期“规定”

试用期制度是用人单位和新员工进行双向了解考察的一种制度。劳动者和用人单位可以根据具体情况确定是否约定试用期以及期限，即试用期的有无和长短均为约定而非强制性规定。但现实中用人单位在录用高校毕业生时几乎都设置了试用期；试用期的期限也并非依据岗位性质和员工的工作能力来设置，而多数按照法定上限时间规定试用期的期限，甚至超过法定上限规定试用期。

（二）仅约定试用期而未签订劳动合同

我国《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期”。根据该条款的规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但现实中许多用人单位并没有与高校毕业生签订劳动合同，往往是只书面或口头约定试用期，试用期合格后才与高校毕业生签订劳动合同，这违反了建立劳动关系应当签订书面劳动合同的规定。为保护劳动者试用期的合法权益，《劳动合同法》规定用人单位以口头方式与劳动者约定试用期的，视为用人单位与劳动者建立了劳动关系，并且规定用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。

（三）恶意延长试用期

为解决试用期过长侵犯劳动者权益这一问题，《劳动合同法》第19条明确规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”尽管如此，实践中试用期仍然被用人单位恶意延长，这种现象在刚入职的高校毕业生群体中更为普遍。用人单位之所以敢如此嚣张的违反法律明文规定置新员工的合法权益于不顾主要是因为高校毕业生在就业形势严峻的社会背景下处于弱势地位。

（四）利用“实习期”“培训期”易混淆概念规避试用期

按照劳动合同法的规定，劳动合同期限的前一段期限即为试用期，也就是说试用期是包括在整个劳动合同期限里的，其不能脱离劳动合同而单独存在的，法律禁止单独约定试用期。相对于“试用期”而言，“实习期”、“培训期”并非法律意义上的概念。“实习期”是即将毕业的高校生到用人单位学习实践的一种教学形式，而用人单位与求职的高校毕业生约定实习期从适用对象、适用阶段以及制度功能上明显不具有匹配性。现实中还存在用人单位录用高校毕业生后与其约定“培训期”的情形。用人单位录用高校毕业生后，对其进行的培训实质上应视为入职后的工作内容，该培训期应记为实习期内，而不应独立出来变相延长试用期。

二、高校毕业生试用期侵权行为的原因

（一）对试用期的本质含义理解不当。

试用期是劳资双方为双向了解考察而约定的一定期限，用人单位可以在试用期内考察新员工的能力；劳动者可以了解用人单位承诺的福利待遇以及职业发展空间。在试用期内任何一方不满意都有权利解除劳动合同。但现实中无论是用人单位还是劳动者往往将试用期片面的理解成仅是用人单位对劳动者的适用，而严重的忽视了劳动者的权利。这种错误的理解使高校毕业生试用期的合法权益更易被侵犯。

（二）高校毕业上面临着严峻的就业形势

近年来，高校毕业生的规模持续增长，而对劳动力的需求并没有呈现相应的增长，劳动力市场总体呈现供大于求的状态。在严峻的就业形势下高校毕业生的就业压力明显增大，这使得用人单位有更大的选择空间，也更加突显了用人单位在劳资关系中的优势地位，因此高校毕业生在就业压力下被迫接受被侵权。

（三）高校毕业生自身缺乏维权意识与能力

一方面，我国的高校毕业生往往缺乏劳动权益保护方面的法律常识以及维权意识。另一方面，刚步入职场的高校毕业生在工资水平的限制下以及生活压力的困境下缺乏维权的能力，考慮到维权的收益与成本高校毕业生只好被动的选择被侵权。

三、完善专门针对高校毕业生试用期权益的法律保护制度

（一）立法上，用“试约期”替换“试用期”

《劳动合同法》中对“试用期”的表述容易使用人单位和高校毕业生产生错误的认识，按照文义理解“试用期”即用人单位对劳动者的适用，是用人单位对新员工单方面的考核，是否签订劳动合同的决定权在用人单位。这种表述对用人单位明显存在倾向性，导致高校毕业生对试用期制度存在错误的认识，因此立法上采用“试用期”这一表述不符合试用期制度的设立目的。为了使“试用期”在形式上更加体现劳资双方的平等性并且包含双向考察的含义可以用“试约期”替换“试用期”。“约”即劳动合同，“试约期”即一个具有过度性质的“试履约”阶段，因此“约”更能体现双方的意志。

（二）完善有关试用期期限的相关规定

1.明确试用期的起算点

目前，我国立法就试用期的起算点这一问题并没有做出明确的规定，实践中不少用人单位利用法律的这一漏洞通过设立“实习期”、“培训期等，变相规避和延长试用期。为解决这一问题，应该从立法上明确试用期的起算点，将用工之日作为试用期的起算点，并且通过实施条例明确“用工”的含义，应包括“实习期”和“培训期”。这样才能实现保护高校毕业生合法权益的功能。

2.明确超长试用期条款视为无约定试用期

虽然《劳动合同法》明确规定了试用期的期限，但实践中用人单位仍然肆无忌惮的违法规定超长试用期，究其原因在于过低的违法成本。虽然个别地区规定超长试用期的超出部分无效，但并没有取得预期的效果。一是这种规定没有起到激励高校毕业生维权意志的作用，既然高校毕业生在入职之初被动接受了超长试用期便不会轻易为了超出部分的权益去冒失业的风险；二是仅规定超出部分无效对用人单位的惩罚力度不够，没有起到有效的震慑作用。因此要遏制此违法现象应加大用人单位的违法成本，从立法上明确规定超长试用期全部无效，视为无约定试用期，若该试用期已履行，用人单位要按照试用期期满后的标准发放工资，并按照这一标准向高校毕业生支付已履行期间的双倍赔偿金。考虑到高额的成本用人单位不会轻易地选择以违法的方式追求经济利益，并且较高的工资标准和双倍的赔偿金也能提高高校毕业生的维权积极性。

（三）提高高校毕业生的试用期工资标准

《劳动合同法》？第20条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。现实中多数用人单位不考虑职位特点和高校毕业生自身能力一刀切的适用法律规定的最低工资标准，这对高校毕业生来说有失公平。高校毕业生比其他劳动者投入了更多的求学成本并因此获得了相对优势的专业技能以及较好的学习能力。因此，一般来讲，高校毕业生在试用期给用人单位创造的价值要比普通劳动者多，立法上将高校毕业生和普通劳动者设置相同的试用期工资标准显失公平，应该设置专门针对高校毕业生的试用期工资标准并适当提高这一标准。

【参考文献】

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