我国行政诉讼中课以义务诉讼类型的缺失与构建

摘 要 课以义务的诉讼在多数大陆法系国家已成为应对行政不作为的重要救济方式。我国因行政诉讼类型化制度尚未建立、行政不作为理论的研究分歧较多以及法院司法审查强度受限等原因，一直未构建起此诉讼类型。但基于其对推动依法行政和依法治国目标的实现有重要意义，通过完善诉讼类型化建设、明确行政不作为判断标准、增强司法审查强度、积累和整合行政诉讼司法实践等途径，其构建亦是有迹可循的。

关键词 课以义务诉讼 行政不作为 行政诉讼 类型化

作者简介：刘婷婷，武汉大学法学院2014级法律硕士。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-135-02

随着行政诉讼类型化制度在行政诉讼法学界研究的高涨，课以义务的诉讼也以其独特功能吸引了学者们关注。其对丰富我国行政诉讼救济制度、保障公民对国家的公法给付请求权有重要意义。2015年5月1日起实施的新《行政诉讼法》有许多可圈可点之处，但在行政诉讼类型的明细部分并无太大突破，课以义务的诉讼类型仍未纳入立法，其部分功能仍依附履行判决实现。在全面推进依法治国的当下，课以义务的诉讼作为对行政不作为的一种救济方式其构建不仅能更好地保障当事人诉权，而且能够促进上述目标的实现。

一、课以义务诉讼的内涵

课以义务的诉讼即公民为对抗行政机关行政惰性、行政拒绝等行政不作为情形而向法院提出的请求判令行政机关依法做出相应行政行为的一种给付诉讼类型。其本质应从课以义务的诉讼的发起和最终落脚点来分析，它的提起源于行政机关的不作为，诉讼只是公民实现行政诉求的途径，一旦胜诉，行政机关就应当依法为一定行政行为，即对公民公法给付请求权的满足，故将课以义务诉讼的本质视为给付诉讼较为适宜。

二、我国行政诉讼类型的现状

行政诉讼类型作为学理上的一种分类在我国具体实践中并无明确表述，我们常说的各类型诉讼也多是由我国《行政诉讼法》规定的判决类型中倒推的。课以义务的诉讼当下在我国并未被引入。2015年新《行政诉讼法》实施后，诉讼类型对比旧法并无太大变化，主要有撤销诉讼、变更诉讼、履行诉讼、确认诉讼、给付诉讼。但旧《行政诉讼法》第54条规定：具体行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。由此，诉讼类型中似乎也包含着维持诉讼。而新法基于对行政与司法机关自主行使职权的考虑，认为行政机关对自身依职权处理事项的效力无需法院维持，故加以修改在第69条规定：行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。这样便取消了维持诉讼类型不会有司法过多干预行政自主权之嫌。

现阶段我国行政诉讼类型依然较少，既不利于全面保护公民合法权益及行政秩序，也不利于相对人通过诉讼彻底解决行政争议。如在履行判决中，若不能明确判决行政机关具体的履行内容，就会将当事人陷入重复诉讼境地形成诉累，浪费司法资源。行政诉讼类型化旨在将具有相同诉讼构成要件、审理方式和法院裁判权限的诉讼加以归类，从而达到高效利用司法资源、全面有力地保障公民诉权和合法权益的目的。而我国现有行政诉讼的类型无法较好地完成这一任务。

三、我国课以义务诉讼类型缺失原因分析

课以义务的诉讼在我国迟迟未建立的原因在于现阶段依然存在一些制度困境及实践方面的不足。具体主要包括以下几点：

（一）我国尚未形成行政诉讼类型化制度

虽然行政诉讼类型化研究在行政诉讼法学界早有呼吁，但我国仍未形成行政诉讼类型制度。现有诉讼类型的存在是依法院判决倒推而来，虽并不影响理解，但总给人一种本末倒置之感，缺乏制度的规范化。随着服务行政理念和实践的深入，行政机关涉及领域不断扩充，现有诉讼类型已无法满足公民对公权力侵权行为的救济需求。行政诉讼类型化制度的缺失导致相对人不能据案件争议焦点选择有效适当的救济方式，法院也不能将诉讼要件、审理程序相同的案件进行规则化系统化审理。在这种情况下，课以义务的诉讼也难以打破现有格局，以一种规范、独立的姿态呈现在我国行政诉讼中。

（二）我国对行政不作为的界定不统一

课以义务的诉讼主要针对行政不作为，对行政不作为的清晰界定关系到课以义务诉讼的适用范围。对行政不作为理解学者们众说纷纭，有学者认为，它是指行政主体消极维护现有法律状态而不履行法定职责的行政行为。还有学者从行政主体对待其义务的态度出发，主张行政不作为就是行政机关消极对待其义务的行为。从行政主体主观态度、客观行为、不作为表现形式等不同角度理解行政不作为虽促使对行政不作为的研究更加全面深入，但也导致无法确定统一标准，司法实践中不能便宜有效地认定。也难以判定课以义务诉讼的适用范围，无法形成独立诉讼类型。

（三）我国法院司法审查强度的局限性

法院的司法审查强度关涉到法院对进入司法领域的行政行为能在多大程度上加以干涉和审查。我国行政诉讼中法院对被诉行政行为的审查以合法性审查为主，以不侵犯行政机关的首次判断权。而在课以义务的诉讼中，由于对法院判决行政机关履行一定作为义务的要求较为明确和强烈，判决中也会有要求行政机关具体履行某项义务的情形，这势必打破原有仅限于对合法性等程序要件进行审查的界限，涉及到对行政行为的实体审查。行政机关职权行使领域对行政权优越性的坚持与课以义务的诉讼在审查和判决中对原有司法审查强度的突破之间的难以突破。

（四）我国行政诉讼的实践尚不够充分

课以义务的诉讼类型的构建需在理论指导下，在大量实践案例基础上总结出其特有的诉讼要件、审理模式和判决方式，尤其对判决内容部分，究竟哪些情形下法院可以直接明示行政机关履行义务的内容，哪些情形尚需行政机关调查核实，法院只能提供相应司法意见，这些都需要在实践基础上归纳总结，尽可能涵盖各类情形，使课以义务的诉讼能充分发挥其应有价值。而我国行政诉讼的开展起步于20世纪90年代初，实践历程并不是很长，公民在行政诉讼领域行使诉权的意识以及行政诉讼受案范围也是在逐步发展中，故现阶段我国行政诉讼实践不够充分也是阻碍课以义务诉讼得以构建的瓶颈之一。

四、我国构建课以义务诉讼的路径探索

随着行政事务的逐步增多，公民更需要全方位地获得公法上请求权的保障，课以义务的诉讼在解决行政不作为、保障公民权益方面能更好地实现诉讼价值，在我国引入此类型亦是有迹可循的。

（一）推动行政诉讼类型化制度建设

行政诉讼类型化制度有利于加强公法上对公民权利的保护，便于当事人选择适当的救济方式及时解决纠纷，也能促进法院形成对同类诉讼系统化、规则化审理，提高法院判决的公信力。行政诉讼法的修改在不断规范和改善我国行政诉讼类型的制度安排，但仍未明确规定。通过我国的诉讼实践和政治制度，我国应推进主要以撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼为核心的行政诉讼类型化建设，鉴于针对行政机关的不作为而做出的给付诉讼的具体内容区别于一般财产给付，故有必要将课以义务的诉讼独立为一种特定诉讼类型。由于法律赖以依存的经济基础和社会关系处于不断发展变化中，完全封闭的行政诉讼类型制度又无法适应不断变化的现实，为增强行政诉讼类型的开放性和现实性，有必要规定采用无名诉讼的类型来保障行政诉讼类型既能涵盖传统的重要诉讼类型，又能满足面向未来的诉讼情形的客观需要。

（二）明确界定行政不作为

虽然学者们对行政不作为理解不一，但笔者认为其核心要件是行政机关负有特定的为一定行政行为的义务、行政机关有履行该义务的现实可能而事实上拒绝履行此义务。抓住其核心要件判定起来也更加容易。具体来说，行政机关在程序上的不作为很明显可认定为行政不作为；对实体上的不作为，即行政机关表面上看已经做出了一定行政行为，但该行政行为究竟是否属真正意义上的作为则要分情况区别看待。如果行政机关做出了一定行政行为，相对人不合法的申请，行政机关有权拒绝做出否定性决定，这类情形并不是不作为；对于相对人申请合法有据，行政机关依合法申请做出具体行政行为的时机和条件均已具备情况下，依然拒绝履行作为义务，在程序上并无不当，而实体上看，拒绝亦属于作为范畴，但仍应认定为行政不作为，可以提起课以义务的诉讼。

（三）强化法院司法审查的广度和深度

法院司法审查的广度和深度主要体现在法院具体判决中究竟能否直接判处行政机关为特定行政行为及可在多大程度上要求行政机关做出具体行政行为。新《行政诉讼法》第77条规定：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及款额的确定、认定有错误的，人民法院可以判决变更。可以看出，法律规定中对司法机关审查行政行为的尺度在不断扩大，不再刻板坚守司法权对行政权的实质审查的零介入。在课以义务的诉讼中，法院司法审查的广度和深入也应不断加强。法院判决行政机关履行作为义务是否应该明示地写在判决书中并无统一固定要求，法院应视具体情况而定。对于成熟的诉讼请求，法院应尽可能详细地确定课以义务的内容，尚需行政机关调查核实、或更加依赖行政机关技能做出合法决定诉讼请求，法院可在判决中释明并给出适当意见。准确灵活地把握法院司法审查的广度和深度才能打破课以义务的诉讼在此问题上的困境僵局，推动我国课以义务的诉讼类型的构建。

（四）通过诉讼实践推动课以义务诉讼的引入

任何制度的引入和构建都是各类制度和学说在现实面前相互妥协、不断完善的结果。日本课以义务的诉讼虽已日渐成熟，但其发展也经历了从全面否定到判例肯定再到课以义务诉讼法定化的艰难历程。虽然我国并非存在判例制度的国家，但诉讼实践的积累和发展对完善诉讼制度是不可或缺宝贵资源。现阶段，面对种类繁多案件和诉讼实务，法院可以不断尝试课以义务的诉讼是审理和判决模式，以维护公民合法权利为根本出发点公正审理和裁判，为我国课以义务的诉讼类型的引入和构建奠定坚实的实践基础。

五、结语

课以义务的诉讼类型的构建为更好地保护公民权益，维护公共利益，促进依法行政提供了又一途径。随着建设服务型政府、法治政府等一系列新的治理理念的提出，行政行为更广泛地进入到公民日常生产生活的各个领域，在强调建立政府权力清单、督促依法行政的同时，司法权也应当在公民公权力请求权的保障方面做出回应。诚然，该诉讼类型在我国的构建并不是一蹴而就的，需要一系列基本制度和理论支撑和行政诉讼实践的不断推动，但在我国引入这一诉讼类型的必要性和价值是毋庸置疑的。

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