对我国免税并购规定的法律剖析

摘 要 企业并购近年在我国发展迅猛，其中免税并购作为一种重要的企业并购策略，我国相关的规定却由于本身存在的问题，给实践中带来了困惑。因此，本文拟通过对我国现行免税并购规定的梳理，揭示其内在的价值与逻辑，同时指出在法理上仍然存在的问题，进而提出相应的解决思路。

关键词 企业 并购 免税

作者简介：陈炜权，中山大学2011级法学研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-086-02

一、免税并购的内涵

免税并购的规定源于美国税法典，是对企业间的满足某种条件的并购交易中当事方的资本利得或利亏予以递延纳税待遇，但美国并没有给免税并购予以明确定义。在我国法律法规等相关规定中也没有明确给出免税并购的定义，而是将有关免税并购的税制处理规定在财税[2009]59号文（以下简称59号文）中。具体而言，59号文在第二条即列明了企业重组的几种类型，包括股权、资产收购，合并与分立，此外还包括了企业法律形式变更、债务重组。相较于狭义的企业重组（狭义的企业重组是指，在同一实际控制人主导下的内部控制权的重新配置，不同于企业对外与其他企业合并或兼并等措施，包括了企业的财务重组和资产重组），这里59号文的企业重组概念是广义的企业重组。在此，我们可以根据59号文规定的企业重组进行分类，包括的具体类型大致有企业法律形式变更、债务重组以及企业并购。进一步而言，关于企业并购，59号文在这一问题的税务处理上又分一般并购税务处理和特殊并购税务处理，其中一般并购税务处理与一般所得税征税方法一致，以标的的公允价值减去原计税基础来作为所得税征收的税基。特殊并购税务处理是当企业满足一定条件进行并购时，当期不缴纳所得税，采取延迟认定当期交易的利损的方式，目标企业按其所转让的资产或股权的原计税基础来计算所接受的股权的计税基础，作为日后的应税交易中所应缴纳的所得税的计税基础。由于特殊并购税务处理具有当期不缴所得税的特征，因此也被称作免税并购。这里，本文研究的免税并购仅限于59号文企业并购下的合并与股权、资产收购。

“免税”并非实质免除，仅指当期并购交易不缴税，而待未来其他形式的交易确认时进行纳税，这是对该交易作的特殊税务上的处理。规定免税并购的原因，从实质上而言，是因为企业之间以高比例的股权置换实施并购，股东的权益很大程度上没有变更，其投资仅是以另一种形式（企业）存在，目标企业与股东并没有实现资本利得，因此待未来股权对外交易确认时再征税即可。

二、我国对免税并购规定的演进

在59号文颁布前，我国对免税并购的规定不成体系，可散见于国税发[1998]97号文、国税发[2000]119号文和国家税务总局公告[2011]2号文。

随着2009年《中华人民共和国企业所得税法》出台，59号文也应运而生，系统规定了企业并购的几种类型分别应该分别满足怎样的条件从而适用不同的税务处理方法。随后，财政部、国家税务总局发布国家税务总局公告2010年第4号文、财税[2014]109号文（以下简称109号文）和国家税务总局公告2015年第48号文，细化了59号文的实施操作，使得企业并购所得税业务有了系统的处理办法。

三、我国对免税并购的具体规定

具体而言，59号文规定的内容有（为简化论述，以下对规定作出提炼）：

第五条规定，企业重组若要适用特殊并购税务处理规定的，应当同时满足以下条件：具有合理的商业目的，且不以避税或者延迟纳税为主要目的；企业重组后企业的实质性经营活动在连续12个月内不得改变；企业重组后连续12个月内，取得股权支付的原主要股东不得转让所取得的股权。此外，还规定了在企业重组中涉及股权或资产比例符合本通知规定比例（以下第六条规定详述）。

第五条是总则性规定，给适用特殊性税务处理的企业重组加以原则性把握，体现了源于美国免税并购中的营业目的原则、经营持续原则和股东权益持续原则。

第一点“合理的商业目的”源于美国的“营业目的原则”。在Gregory v. Helvering案中，联邦最高法院认定并购交易是一种经过精心设计而伪装成公司重组的具有欺诈性质的资产转让，该交易明显不符合重组条款立法宗旨，是一种避税方式。美国的财政规章同时也确认了营业目的要件，要求交易必须出于“营业急迫需要”。在我国，有的学者根据调查证明，我国上市公司并购存在较为明显的税收动因效应。因此，为防避税，国家税务总局公告2015年第48号文要求，并购企业在申报免税并购时须从以下几点证明商业目的合理：（一）重组交易的方式；（二）重组交易的实质结果；（三）重组各方涉及的税务状况变化；（四）重组各方涉及的财务状况变化；（五）非居民企业参与重组活动的情况。

第二点要求，企业重组后企业的实质性经营活动在连续12个月内不得改变，这体现的是经营持续原则。该原则源于美国两个判例，Cortland案和Pinellas案，在Cortland案中，法院认为重组意味着营业在经过改变后公司形态中继续进行。随后的Pinellas案亦持相同观点。其基本原理是，免税并购仅仅是相关资产的所有者权益再调整。

第三点要求目标企业原股东取得股权后连续12个月内不得转让所取得的股权，体现的是股东权益持续原则。在Cortland案中，法院认为，只有在目标公司收取与法定兼并或合并相同类型的收购对价——即股份或证券时，资产转移才构成重组交易。联邦法规规定，股东权益持续的目的在于防止可适用公司重组的不确认收益或损失待遇的类似出售的交易。此外，而在美国税法中，并没有规定必须的持股时间，“12个月”的限定为中国特有。

59号文第六条和109号文规定（109号文系对59号文第六条的修正，因此在这里一并讨论）：

股权收购，要满足特殊并购税务处理的条件是：收购企业在股权收购的过程中其股权支付的比例不得低于支付总额的85%，同时，收购企业购买目标企业的股权不得低于目标企业全部股权的50%。若满足上述两个条件，则：目标企业的股东取得收购企业股权，并以该股权作为计税基础，同时，收购企业取得被收购企业股权，计税基础以目标企业股权计算；其它的各项原有资产和负债的计税基础保持不变，相关所得税事项保持不变。

资产收购，要满足特殊并购税务处理的条件是：收购企业资产支付的比例和收购目标企业资产的比例分别与上述股权支付以及购买目标企业股权要求的比例一致，有关资产的计税基础与上述股权收购的处理方法一致。

企业合并，要求企业股东在企业合并时股权支付的比例不低于该交易总的支付额的85%，以及在同一控制人主导下的企业合并（不需要支付对价的情况下），有关计税基础与上述股权收购一致。

在第六条中，具体列出免税并购三种类型需要满足的条件以及操作方法。规定股权或资产的支付和收购比例分别为85%和50%，这是免税并购的本质要求，即所有者权益以另一种形式存在。109号文对59号文将收购目标企业股权的比例从75%下调至50%，方便了企业进行重组。此外，在企业合并中，亏损弥补方面规定了被合并企业净资产公允价值鬃畛て谙薰实南拗疲俏朔乐挂院喜⒑笃笠悼魉鹞杀芩啊？

四、免税并购规定在我国存在的问题

（一）59号文的法律位阶太低影响税务处理的稳定性

59号文及后续通知是财政部、国家税务总局联合发布，从法律位阶上讲仅是规范性文件。而作为对特殊税务处理的规定，根据税收法定原则，应当由立法机关进行确定，仅以规范性文件规定缺乏权威性。这意味着财政部、国家税务总局有自主决定权，可以任意改变规定内容，这将导致企业对税收的可预测性大大降低。并且59号文作为核心规定与其相关的实施细则均处于同一位阶，解释上不成体系。相反，美国是以税法典和判例法来规定免税并购。

（二）免税并购规定概念不够明晰、规则存在缺陷

在59号文中规定股权收购与资产收购时使用了 “购买”一词，何为“购买”？增资是否属于该范畴？这给实践带来了困惑。

在持续经营原则方面，规定企业重组后企业的实质性经营活动在连续12个月内不改变，但究竟什么是“实质性经营活动”？在59号文以及后续相关文件中均未见。按一般理解，实质性经营活动指的是主营业务，如此定义范围是否会过度地影响企业重组？可能会与鼓励并购的价值相冲突。

在股东权益持续原则方面，我国只规定在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权，这样的规定太过绝对。12个月的操作难度较大，不利于企业重组股东交易；根据“实质大于形式”原则，应当禁止一定期限内收购企业或其关联企业回购股权，防止避税，但对于无关联的第三方购买股权不应禁止，这并不会产生不当税收利益。

在合理商业目的上，有学者认为，我国税法合理商业目的规则最大的问题在于重组当事方如何合理判断是否具备“合理商业目的”，我国税法在这方面缺乏相关判例及政策指引。

五、对我国免税并购规定的立法建议

税收法定原则是税法中的一项重要原则，要求法律来规定基本税收事项。针对我国对免税并购规定法律位阶过低的问题，应当由更高级别的法律来进行规定。结合我国实际情况，可由立法机关授权国务院行政机构来制定法规、实施细则，形成一个系统的规范体系，增强规定的权威性、可预测性。

同时，需要进一步解释，明确规定中的概念，例如“购买”、“实质性经营活动”等，减少税法实践中的困惑；对于股东权益持续的认定方面，需要根据实质大于形式原则，可以参照美国对回购、分配等的具体规定，完善转让的具体类型，对不存在不当税收利益的对外转让行为予以认可；对于“合理商业目的”的认定，虽然有国家税务总局公告2015年第48号文给出的五点认定标准，但过于宽泛，税务机关的自由裁量权过大。因而在税法实践中，有必要给予判例或政策引导，或者进行具体阐释，方便企业并购的可操作性，从而避免因该规定限制了正常的免税并购。

参考文献：

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[5]Cortland Specialty Co. V. Commissioner， 60 F. 2d 937（2d Cir.1932）.

[6]Cortland Specialty Co. V. Commissioner， 60 F. 2d 940（2d Cir.1932）.

[7]雷霆.美国公司并购重组业务所得税制研究.北京：中国法制出版社.2014.