特殊防卫的司法认定

高蕴嶙 周玉玲

摘要：特殊防卫制度的规定，目的是为了鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序，但是在司法实践中处理正当防卫案件时普遍存在的一种偏严的倾向，不利于鼓励公民使用正当防卫权。本文主要以一个案例为例来说明司法实践中认定特殊防卫时要求不宜太苛刻。

关键词：正当防卫 特殊防卫 苛刻

一、从一个案例说起

2014年11月17日晚上21时许，被告人李某与汪某、王某等七人到重庆市某KTV包房唱歌，期间李某出包房上洗手间时与进入该KTV的陈某（本案被害人，男，殒年23岁）发生争吵（李某在供述中称是因为多看了陈某一眼，陈某就认为李某看其不顺眼），后双方被李某的朋友劝开，李某返回包房继续唱歌。随后，陈某持一铁钩欲冲入李某包房与李某打斗，但被KTV老板劝阻。李某见证也欲冲出打斗但被朋友劝阻。随后，陈某又KTV附近的一烤鱼店内找到一把菜刀。约十几分钟后，陈某手持菜刀返回KTV并不顾KTV老板及员工的劝阻强行冲进李某包房，持刀砍向李某，李某随即掏出随身携带的折叠刀与陈某打斗，包房内的汪某、王某等人见李某被砍，就拿起茶几上的啤酒瓶、啤酒杯等砸向陈某。打斗过程中，李某持折叠刀刺中陈某左腹部一刀，陈某用菜刀砍伤李某左臀部、右小腿各一刀，后陈某自行跑出KTV后倒在KTV门口的公路边，李某等七人随后也离开了KTV。后陈某经送医院抢救无效死亡。经鉴定：陈某血样中检出乙醇，尿液中检出甲基苯丙胺，但含量均未达到平均致死浓度，其死亡系被锐器刺破下腔静脉导致急性失血性休克死亡；李某损伤程度为轻微伤。

二、案例存在的分歧意见

那么对于本案中所说的被告人李某该如何处理呢？主要存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告人李某的行为构成正当防卫且系特殊防卫。理由是：陈某持菜刀对其砍杀的行为就是正在发生的不法侵害，且持菜刀砍杀的行为足以对李某的人身安全造成现实的严重威胁，通过鉴定证实，陈某血液中酒精浓度很高，并检出甲基苯丙胺成分，足以证明案发时陈某曾大量饮酒并吸毒，加上李某供述称其与陈某发生纠纷的原因，系发现陈某行为异常后多看了陈某一眼，后双方因此而发生纠纷，KTV的老板也证实陈某曾问过他109包房的那个人（李某）是否看其不顺眼，因此现有证据证实的案发起因上陈某的责任更大，有主动挑起事端之嫌，推断其当时的精神状态本身有不受控制的情形，延续到其打斗时也存在不计后果的故意，因此李某的行为属于正当防卫，且系特殊防卫。

第二种意见认为，被告人李某的行为构成故意伤害罪。理由是：李某与陈某发生纠纷后，双方都有伤害对方的故意。李某在包房内还有欲冲出包房的行为，也可以证明其主观上具有伤害对方的故意。从一次纠纷发生到被害人持刀冲进包房与李某发生打斗，中间间隔时间很短，没有证据证明此过程中李某有放弃伤害被害人的故意的意思表示或行为，则不应该将整件事割裂开来看，应当视作一个整体，推断李某的想法就是你不打我我不打你，你要打我我也要打你，具有故意伤害对方主观故意，此后的打斗行为就是双方互殴，不存在防卫的性质。

三、案例引发的思考

笔者赞同第一种意见，即认为被告人李某的行为构成正当防卫且系无限防卫。具体理由如下：

第一，从本案的起因上来看。本案的起因看似是李某多看了陈某一眼，但实质上是因为陈某喝了酒又吸了毒，意识上不正常而误认为李某看其不顺眼，从而引发的纠纷，李某的供述以及KTV老板的证言皆能证明陈某认为李某看其不顺眼。因此该案的纠纷过错应归咎于陈某，最后在李某朋友以及KTV老板的劝说下，纠纷已经解决，李某也回到了自己的包房继续唱歌。笔者认为之所以十几分钟后，陈某不顾KTV老板及员工的反对持刀闯入李某包房的行为，完全系陈某喝酒和吸毒后引起的。

第二，从本案发生的时间上来看。本案中李某和陈某之前虽然发生过纠纷，尽管当时有欲发生打斗的意思，但是也仅仅是一种欲进行打斗的冲动，并未转化成行为，当二人被KTV老板及李某的朋友劝开之后，可以说李某已经放弃了要进一步进行打斗的意思，因为客观上李某已经回到自己的包房继续唱歌。此时，李某与陈某的纠纷已经告一段落。十几分钟后，当陈某不顾他人反对持刀来到李某的包房后，可以说是陈某的一个单方行为，李某有权进行正当防卫，不能因为之前李某与陈某发生过纠纷就否定其具有正当防卫的权利。因为即便是在相互斗殴中，一方求饶或放弃继续斗殴的意思，另一方仍要继续进行加害，那么求饶或放弃继续斗殴的一方都有正当防卫的权利，那么本案中李某与陈某尚未进行斗殴，就连抓扯都未发生，只是进行了斗嘴，那么当陈某持刀来欲砍杀陈某时，李某当然具有正当防卫的权利。

第三，从本案发生的地点上来看。本案中李某和陈某发生打斗的行为发生在李某的109包房内，可以看出李某并不存在主动要与陈某发生打斗的意思，而是被动进行的一个打斗。但笔者认为与其说是李某与陈某进行的一个打斗，还不如说是李某对陈某持刀行为进行的一个防卫，之所以会发生刺伤陈某的行为，完全是因为陈某持刀来到李某的包房才发生的。如果没有陈某持刀来到李某的包房，那么就不可能发生李某用刀刺死陈某的后果。因此从本案发生的地点上来看，李某完全有必要进行正当防卫。

第四，从陈某手持菜刀的情况上来看。正当防卫要求只能对正在进行的不法侵害行为方能实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：一是进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。二是着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。三是直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。四是综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。本案中陈某手持菜刀来到李某包房内欲砍杀李某时，陈某的行为就已经严重的危及到李某的人身安全，李某此时完全具备进行正当防卫的条件。

四、结语

我国现行刑法第20条第3款明确规定了特殊防卫制度，此规定目的在于纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，现行刑法明确肯定这种特殊情况不是防卫过当，对保证公民行使正当防卫权，支持公民对这些严重危及人身安全的行为进行斗争，具有积极的重要的现实意义。因此，司法实践中在处理正在重危及人身安全的暴力犯罪时对防卫人的要求不宜太苛刻。