建微信群组织他人抢红包并从中抽头营利的行为如何定性

许晓燕

内容摘要：聚众赌博罪和开设赌场罪，由于立法没有进行罪状描述，导致在学术界和司法实务界对于二者的区别没有一个明确的界定。本文认为区分该两个罪名，应严格把握开设赌场罪的两个核心特征，即赌场开设者能对赌场活动进行实质控制和所开设的赌场在时间上具有持续性，因此，本案应认定为开设赌场罪。

关键词：聚众赌博 开设赌场 控制性 连续性

本案的核心分歧在于聚众赌博罪和开设赌场罪的区分，之所以在实务界会产生定性分歧，除了这种利用微信群赌博的方式属于较新型的犯罪手段外，关键还是在于立法及相关司法解释对于聚众赌博和赌博罪没有明确的认定标准，在实务界造成了一定的定性困难，而且以往的案例也确实存在相似的行为手段在不同的法院判决不同罪名的情况。本案犯罪手段看似新颖，但准确定性仍在于抓住问题关键，抽丝剥茧，首先厘清聚众赌博罪和开设地面赌场罪的核心区别点，犯罪构成上的区别，及在司法实务界对两罪的界定；其次在此基础上讨论开设网络赌场和开设地面赌场认定标准是否一致，以及网络赌博的司法解释是否可以适用于本案；最后得出本案定性的结论。

一、聚众赌博罪和开设赌场罪在犯罪构成上的区别

《刑法》第303条第1款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第2款规定，开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

单纯从字面意思来理解，聚众赌博的外延涵盖开设赌场，也即所有开设赌场实际上都是聚众赌博行为，只是由于具备了某些特定的特征而不同于一般的聚众赌博。但是这仅仅是就字面意思而言，从立法构造上来说，二者区别很大，开设赌场罪原本和聚众赌博规定在一个法条之内，《刑法修正案（六）》将开设赌场罪独立出来，单纯从刑法法条和司法解释的规定看，二者存在以下三点不同：一是，在主观上，开设赌场罪不需要以营利为目的，而聚众赌博罪必须具备以营利为目的的主观要件；二是，在入罪方面，开设赌场罪未规定数额标准，行为一旦构成开设赌场即入罪，系行为犯，参赌人数、抽头渔利数额以及赌资数额是法定刑升档的条件。而聚众赌博罪不是行为犯，并非一帮人聚在一起赌博就当然构罪，它需要一定的入罪门槛，也即参赌人数、抽头渔利数或者赌资数额达到一定标准的才入罪；三是，在处刑上，聚众赌博只有3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的刑档，而开设赌场除了有这个刑档之外，还规定了情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金的刑档。从上述三个区别看，很显然，立法者认为开设赌场的行为比聚众赌博的危害性要大，所以规定的入罪门槛远低于聚众赌博，既没有主观营利目的的要求，也没有入罪数额的标准，且在处刑上设定了高于聚众赌博的刑档。因此，准确区分聚众赌博和开设赌场的行为意义重大。准确区分二者的区别，不仅有利于界定此罪彼罪，且在某些情况下，有利于区分罪与非罪。

聚众赌博，由于有明确的以营利为目的的主观要件和数额标准的客观要件，在司法实践中可操作性较强，而关于开设赌场，因为是行为犯，但是立法没有明确界定开设赌场的行为，也没有相关的司法解释予以明确阐述，导致在司法实务中认定该罪产生极大的困难，尤其是在一群人长期聚众赌博而相应的数额又没有达到聚众赌博的标准的时候，这种行为可不可以被认定为开设赌场存在很大争议。举个现实中的案例，犯罪嫌疑人王某，为了解决生计问题，在自己租住的两室一厅内购置麻将机，为他人聚众赌博提供场所，从中抽头渔利，后出于增加收入之动机，购置专门“百家乐”赌桌并雇佣专门的发牌人员，在其租住的小区房屋的客厅内开设“百家乐”赌局，纠集不特定人员参赌。2014年4月，犯罪嫌疑人组织孙某等5人在其住处进行“百家乐”赌博活动时，被公安机关查获归案。公安机关在现场查获赌资现金为39400元，赌博筹码30余个。本案在审查起诉阶段的处理上，产生了三种意见。一是认为应当做存疑不起诉处理，因“开设赌场罪”条文中没有规定明确的构成要件和具体的立案标准，故根据立法意图开设赌场罪应当参照《刑法》第303条第1款赌博罪（聚众赌博情形）之立案标准定罪处罚，根据聚众赌博的标准[1]，本案目前有证据证明的赌资数额和参赌人数均未达到该标准，故难以以“开设赌场”罪提起公诉，应当以有罪证据存在疑问为由对本案做证据不足不起诉处理。二是认为本案构成刑法上之“开设赌场罪”，事实清楚、证据确实充分，应当提起公诉，持该意见者认为，犯罪嫌疑人以自住房屋为场所，雇用专门发牌人员，长期固定地招揽他人参与“百家乐”赌博，自己坐庄接受投注并从中抽头渔利，其行为已经构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪提起公诉。三是认为本案犯罪嫌疑人之行为已经构成开设赌场罪，但基于犯罪情节轻微，可以做相对不起诉处理。这是一个司法实践中真实的案例，最终检察院对本案做出的是相对不起诉处理，但是该检察院研究室干警专门撰文认为本案应以聚众赌博罪提起公诉，可见即使是在检察机关内部，对于案件的定性仍然存在极大分歧。[2]

关于开设赌场，学术界也没有形成一个统一的界定，一种观点认为，开设赌场是指开设者亲自成为主宰，在其提供的场所内支配他人而进行赌博活动；[3]第二种观点认为，开设赌场是行为人提供赌博场所和赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中渔利之行为；[4]第三种观点认为，开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为，至于开设的是临时性的赌场，还是长期性的赌场，则不影响本罪成立。换言之，开设赌场，是指经营赌场。[5]上述三种概念界定虽然有细微差别，但是仅从这个概念界定，并不能将开设赌场和聚众赌博加以区分，也无法解决实务中遇到的二者定性难的问题。首先，赌场需不需要是固定的场所，不固定的场所是否能够成为开设赌场罪的赌场；其次，开设赌场罪的赌场是否需要一定程度的公开性和开放性，也即陌生人能够随时知晓和加入；三是开设赌场是否需要人员的不固定性，即如果是特定的赌博人员长期固定聚集在一起赌博，而没有其他成员加入，这种场所是不是能够称为赌场。

二、聚众赌博和开设赌场在司法实务界的区分

在司法实务界，开设赌场和聚众赌博的区分，并非一个新问题，有观点认为，二者的核心区别在于行为人对于整个赌博活动具有明显的控制性，包括：对赌博场所的控制性，不要求是固定场所，但应该是行为人能够实际控制；对赌场内部组织的控制性，较为严密的组织性，人员之间关系较为固定，有明确的分工及工作人员；对赌场经营的控制性，包括有较为固定的营业时间、提供赌具、制定赌博规则、较为固定的营利方式。[6]另一种观点认为，二者的区别在于：赌场具有自动吸引赌徒前来参赌的特性，不需要经营人员费劲周折去刻意进行宣传和招来，而聚众赌博则依靠组织者的刻意召集完成；赌场在时间上具有持续性，区别于聚众赌博的间歇式、偶发式的组织赌博活动；赌场的开设者能够对赌场的经营活动进行实质控制。[7]

笔者认为上述两种观点都有一定的道理，且两种观点结合基本涵盖了两个罪名的区别，但是是否科学和具有可操作性呢？让我们假设几个场景，来验证上述观点是否科学。场景一，王某等10人经常聚集在王某家赌博，王某提供赌具、发牌人员及茶水，每次抽头一定费用，王某构成开设赌场还是聚众赌博？场景二，还是王某等10人聚集一起赌博，但不是每次都在王某家，而是每家轮流着赌，哪家赌哪家组织人员发牌以及抽头渔利，每次的组织人员是聚众赌博还是开设赌场；场景三，依然是王某等10人聚集一起赌博，不过这次的场所换到了小公园，其他人可以自愿加入，每次由具体召集人来确定地点、安排发牌人员以及抽头渔利。上述三个场景，哪个是赌博场所？哪个是赌场？

笔者认为第一个场景符合开设赌场罪的犯罪构成，虽然其不具有场所的开放性和人员的不固定性，也即只有固定人员在固定的场所进行赌博，但是王某对于自己家这个赌场具有控制性并且赌博具有时间上的连续性，只要具备这两个要素就可以认定为开设赌场。至于场景二和场景三，笔者认为只能构成聚众赌博罪，因为没有一个固定的人来控制赌场，对赌场的控制性要素不具备，从追究刑事责任的角度，不能将轮流坐庄的人认定为开设赌场的责任人，在场景三中，虽然在小公园内有外来人员的加入，具有人员不确定性的特征，但是笔者认为开设赌场的核心并不在于人员的不确定性，不需要赌场具有开放性，因为赌博行为在我国是被明令禁止的，大量的地下赌场都不具备场所及人员的开放性，都只是开放给认识熟悉信任得过的几个赌友，如果要求开设赌场具有场所及人员的开放性，显然会不适当地缩小刑事法网。因此，笔者认为，开设赌场罪只需要具备两个核心特征：一是赌场开设者能对赌场活动进行实质控制，包括对场所的控制、工作人员的组织分工以及赌博游戏规则的制定，不要求提供赌具，不需要指定营利模式；二是所开设的赌场在时间上具有持续性，偶发性的赌博不构成开设赌场罪。

三、其他相关问题探析及结论

（一）网络开设赌场与地面开设赌场的区别

上述内容探讨的都是地面开设赌场和聚众赌博的区别，那么网络开设赌场和地面开设赌场是否有区别呢？如何区分网络上的聚众赌博和开设赌场呢？笔者认为，网络开设赌场与地面开设赌场的本质没有不同，在网络上开设赌场只要符合上述几个开设赌场的核心特征，也即对赌博场所的控制性和时间上的持续性，就应该被认定为开设赌场而非聚众赌博。

（二）关于网络赌博的司法解释是否可以适用于本案

建微信群开设赌场的行为是否可以被解释为建立赌博网站？显然，在2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理网络赌博犯罪意见》）出台的时候，微信还没有被开发出来，从普通大众的理解角度，微信群的游戏规则显然不同于赌博网站，但是在司法认定方面，笔者认为应当透过现象看本质，如果在微信群内抢红包的行为不同于在赌博网站投注的行为，那么就不能适用该意见，但是如果群内抢红包的行为本质与在赌博网站投注的行为本质无异，都是一种赌博行为，侵害的都是相同的法益，笔者认为《办理网络赌博犯罪意见》的司法解释可以适用于本案，没有必要专门出台关于微信群抢红包的司法解释。理由如下：一是利于司法解释的精炼有效，互联网近几年蓬勃发展，如果QQ、微信或者将来出现的任何一个互联网软件都要进行单独的司法解释的话，势必会造成司法解释的繁复冗杂；二是本质相同的行为，只是形式上的略微不同，适用于同一司法解释并不违背法律解释的原则；三是法律本身具有滞后性，司法解释的出台往往滞后于新型的犯罪手段，如果《办理网络赌博犯罪意见》不能适用于微信群赌博的案例，势必造成在司法实务中的认定困难，且会出现罪责刑不相适应的情况。

（三）结论

因此，笔者认为，本案的行为方式由于符合开设赌场罪控制性以及时间上的持续性的几个核心要件，应当被认定为开设赌场罪，本案应追究叶某、王某、徐某、李某四人的刑事责任，由于赌资数额高达人民币832569元，达到了关于开设赌博网站的司法解释规定的法定刑升档的标准，认定为《刑法》第303条第2款规定的“情节严重”，在3年以上10年以下有期徒刑、并处罚金的量刑幅度内进行量刑。

注释：

[1]根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，组织3人以上赌博，抽头渔利数额达5000元以上，或赌资数额累计达至5万元以上，或参赌人数累计达到20人以上，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”。

[2]参见许晓娟、张龙：《对在住宅中开设赌场的认定分析》，载《法学杂志》2015年第11期。

[3]参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民公安大学出版社1988年版，第503页。

[4]参见刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1988年版，第751页。

[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第949页。

[6]参见李连华、鞠佳佳：《开设赌场与聚众赌博的界限》，载《中国检察官》2009年4月下。

[7]参见赵天水：《开设地面赌场罪与聚众型赌博之区分》，载《江苏警官学院学报》2015年第4期。