侵财类犯罪中“非法占有目的”的认定

于洪岭

内容摘要：侵财类犯罪中的“非法占有目的”是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途，对之进行利用、处分的目的。非法占有目的的行为人需具备“排除意思”和“利用意思”。司法实践中对非法占有目的进行刑事推定时应遵循基础事实真实、末位推定、禁止二次推定以及允许反驳四项原则。

关键词：非法占有目的 刑事推定 排除意思 利用意思

一、问题的导入

[案例一]2014年4月至7月间，犯罪嫌疑人董某某（郑州铁路局某工务段某工区巡道工）、王某某（郑州铁路局某工务段某工区工长）预谋后，利用王某某的职务之便，在王某某值班期间，为董某某、张某站提供进入被盗车站大门的钥匙等便利条件，由张某站纠集马某某、张某卫、张某飞、苗某某、周某某等人，先后4次在焦柳铁路线某车站，窃取郑州铁路局某工务段存放在该站区的废旧钢轨和岔芯，共重38640千克，价值104328元。

[案例二]2015年5月间，犯罪嫌疑人王某（郑州车辆段某运用车间专修班班长）带领专修班职工，为了减少所在车间的维修成本，利用职务之便，采用在郑州车辆段某运用车间从即将送柳州车辆厂进行厂修的车号352585、679157、679160车辆上，用废旧电路板替换下可使用的电路板，以及领取不用、用旧领新等手段，分别将8块（价值共计35108元）和15块新电路板（价值124886元）保存在班组内自己的更衣柜中，用于当前和今后的生产。

以上两个案例，在办理过程中对犯罪嫌疑人所触犯罪名的定性存在争议。笔者认为，犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的是两个案例的重要争议点，如果犯罪嫌疑人被认定具有非法占有目的，则构成职务侵占罪；如果犯罪嫌疑人被认定不具有非法占有目的，则不构成职务侵占罪。由于非法占有目的属于主观的构成要件，认定上存在难度，故笔者拟就此问题作一探讨，以期对实践有所裨益。

二、关于“非法占有目的”的理论分析

（一）“非法占有目的”的刑法含义

何为“非法占有目的”？这个概念在刑法理论上存在不同的观点：第一种观点认为，所谓非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途，对之进行利用、处分的目的，即非法占有目的既具有“排除意思”又要有“利用意思”。第二种观点认为，所谓非法占有目的是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的，即排除意思说。第三种观点认为，所谓非法占有目的是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意思，即利用处分意思说。[1]目前刑法学界通常采用第一种观点，即非法占有目的应由“排除意思”和“利用意思”构成。

“排除意思”的主要机能是将不值得以刑罚谴责的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所谓“排除意思”是指达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。对以下三种情形应认定具有排除意思：

（1）行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，成立盗窃罪或者诈骗罪。如犯罪嫌疑人盗用他人轿车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地，存在排除意思，构成盗窃罪。

（2）行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，成立盗窃罪或者诈骗罪。对此，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。如甲乙同时复习司法考试，甲买了3000元钱的司法考试用书，乙得知后，将甲所购所有书籍偷走用于自己复习，司法考试结束后，乙将全部书籍归还于甲，乙构成盗窃罪。

（3）行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权的内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思。如犯罪嫌疑人在商场采用秘密窃取的方式偷了一部照相机，价值5000元，得手后又伪装退货，骗得货款5000元，则构成盗窃罪与诈骗罪。

“利用意思”的机能在于使盗窃、诈骗等取得型财产犯罪与毁弃型财产犯罪相区别。所谓“利用意思”是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。同时应当明确的是“利用意思”不限于按照财物的经济用途进行利用或者处分，也不限于按照财物的本来用途进行利用或者处分。一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。[2]

（二）“非法占有目的”的认定困难

“非法占有目的”的认定在司法实践中存在一定的困难，这主要源于主客观两个方面的困难。主观上，由于非法占有目的属于主观构成要件要素，存在于人的内心世界，不可能像客观方面的行为一样易于被人察觉，除行为人以外的其他人往往难以知晓，只要行为人坚持自己不具有非法占有目的，办案人员也很难拿出确凿的证据证明行为人的内心世界。客观上，对非法占有目的的确认也存在一定的困难，首先，立法规定中只是对集资诈骗罪、贷款诈骗罪等少数主观上要求具有非法占有目的的罪名以司法解释的形式加以规定，而对于大多数侵财类犯罪的“非法占有目的”没有明确规定，如何认定就需要办案人员采用刑事推定的方法进行判断。其次，我国刑事诉讼法的证明标准是排除合理怀疑，这就要求推定的结果是确定唯一的。最后，对“非法占有目的”的认定，往往法官的内心确信标准不一，这就容易导致同案不同判的现象。[3]

（三）“非法占有目的”的认定方法

“非法占有目的”作为一种主观心理，往往没有直接证据来证明，法官也难以判断。我国现有立法关于“非法占有目的”的规定，无论是列举具体情形还是结合个案予以判定实际上都是一种刑事推定的方法。

所谓刑事推定，即以客观行为来推定主观目的，具体是指从已知的前提事实推断未知的结果事实的一种方法和手段，其性质不是假设，也不是假定的判断，而是证明事实的一种方法。[4]尽管目前对于“非法占有目的”的认定主要是采取刑事推定的方法，其对于刑事诉讼活动来讲是必不可少的，但是刑事推定毕竟是一种不完全的间接证明方法，是一把“双刃剑”，用之适当，则会提高诉讼效率，较好地履行保障人权与打击犯罪的双重任务；用之失当，则极易陷人于罪。所以，我们在刑事司法实践中具体运用时必须慎之又慎，切不可滥用。[5]一般而言，应用刑事推定时必须遵循以下四个基本原则：

1.基础事实真实原则。刑事推定的结论是否真实可靠，主要取决于两方面的因素：一是基础事实是否真实可靠；二是推定的形式是否正确。而基础事实的真实可靠是最基本的前提条件。正如有的学者认为，刑事推定并不是空穴来风，不是捕风捉影，必须有一定的事实作为基础，而刑事推定的牢固性首先取决于基础事实的真实性和可靠性。只有基础事实是真实的，据以得到的推定事实才有可能是可靠的；反之，如果基础事实本身就是不真实的，则推定事实肯定是靠不住的。所以，确保基础事实的真实性是适用刑事推定的基本前提。

要保证基础事实的真实性，就必须要保证侦查机关收集的证据的真实性和充分性，即这些证据不管是内容还是收集程序上必须是真实、合法的，同时必须要有一定的证据数量作为支撑，并形成证据链，即基础事实和推定事实之间具有高度的盖然性。推定只能建立在真实的、具有高度盖然效力证据的基础之上。[6]

2.末位推定原则。由于刑事法律在处置犯罪嫌疑人、被告人时，涉及对他们的自由、财产甚至生命等重大权益的剥夺，用之不当，必然带来侵犯公民权利的后果。所以，这就要求我们在进行刑事推定时必须加以严格的限制，对于侦查机关完全有条件或者可能收集、补充到直接或者间接证据的案件，则应当依法要求侦查机关予以补强。总之，刑事推定只有在具有正当的必要性时才可启动，如果有必然性的证据能够证明案件事实或者运用推定没有比严格适用证据证明更可靠的利益存在，则不应该运用推定。

3.不得二次推定原则。所谓不得二次推定，是指推定不能建立在推定的基础上，被推定的事实，不得作为另一推定或进一步推定的依据。由于推定赖以存在的基础不是事实的绝对性和必然性，而是高度盖然性和偶然性，既然仅是盖然性和可能性，不管其盖然性程度如何的高、可能性如何的大，都或多或少会存在或然性和其他可能性，这也必然存在着推定错误的可能性，这就是刑事推定的不可避免的局限性之所在。所以，在刑事推定时应当严格禁止二次推定。

4.允许反驳原则。允许被人进行反驳，这是由刑事推定的不精确性或者盖然性所得出的必然结论，因为刑事推定是在没有直接证据足以证明但又必须做出一个结论性意见的情况下予以运用的特殊情况，是不完全、降低了标准的证明事实的特殊方法，是一种间接证明。就结论而言，其毕竟不是客观事实的全面反映，它也并不能把事实定死。所以，适用刑事推定必须允许和重视被告人的反驳，通过被告人的有效反证来推翻控方用推定方法得出的结论，从而把可能造成的负面效果降低到最低限度。[7]

三、本文案例分析

前文从理论上论证了“非法占有目的”的刑法含义以及认定方法。结合案例，在前述两个案例中，案例一犯罪嫌疑人董某某和王某某等人均被判以职务侵占罪；案例二检察院作出了不批准逮捕的决定。笔者认为，两个案例之所以会出现不同的结果，主要是基于对犯罪嫌疑人“非法占有目的”的认定不同，现对两案案情进行分析。

（一）对案例一的分析

首先，根据犯罪嫌疑人董某某、王某某等人的窃取手段可以推定其对单位财产具有非法占有目的。犯罪嫌疑人董某某、王某某身为铁路职工，明知铁路部门对路材路料有严格的管理规定，其中王某某作为该工区工长还对管内新旧路料负有日常管理职责，却伙同路外人员张某站等人，利用自己值班的便利，为其提供进入被盗车站的大门钥匙等便利条件进行作案。为避免被人发现，董某某还事先为张某站等人准备好铁路防护服、防护帽等，让他们穿上铁路工作服，冒充铁路职工作业，并且还告诉张某站等人在作案过程中，遇到货车不用避，遇到客车就离开（也是怕被客车上下车的铁路员工发现）等种种迹象可以推定出，其对单位财产的“排除意思”是显而易见的，具有非法占有目的。

另外，根据犯罪嫌疑人董某某、王某某等人的分赃行为也可以推定其对单位财产具有非法占有目的。根据铁路部门有关路材路料的相关规定，废旧钢轨等路材路料应由铁路部门统一回收，然而，犯罪嫌疑人却将废旧钢轨卖给张某站，且每次得手后，张某站均会给董某某不等数额的赃款，董再将部分赃款分给王某某，且赃款均被犯罪嫌疑人用于个人的日常消费，因此也可以推定犯罪嫌疑人董某某、王某某等人对单位财产具有“利用意思”且不具有归还意图。

（二）对案例二的分析

王某涉嫌职务侵占一案，在报捕阶段，公安机关认为犯罪嫌疑人王某利用职务之便，在郑州车辆段某运用车间从即将送柳州车辆厂进行厂修的车辆上，用废旧电路板替换下可使用的电路板以及用旧领新的行为，侵占了单位财物，具有非法占有的目的，构成职务侵占罪。经审查，我们认为犯罪嫌疑人王某的行为不具有非法占有的目的，不构成职务侵占罪。具体分析如下：

第一，根据《铁路运输企业高价互换配件管理办法》以及中国铁路总公司运输局《关于加强铁路车辆配件管理有关要求的通知》的规定，入厂、入段车辆回送前须保证配件齐全，符合运用状态。对入厂修必换配件，车辆段在确保安全和不损坏其他配件的前提下可拆卸下留用，但须附有盖车辆段公章的证明，与工厂做好交接。结合具体案情，犯罪嫌疑人王某作为郑州车辆段某运用车间专修班班长，为了减少所在车间的维修成本，在车辆送厂修前，带领专修班职工，对照电路板厂家、型号，把之前留下来的废旧电路板换到车上，将能够正常使用的电路板卸下，留存在班组内以备使用。并且每次替换配件，都在班组日志上记录明确。所以说，犯罪嫌疑人王某的替换配件行为根据铁路总公司的相关文件规定是允许的，并且均有记录，可以推定其对单位财产非“排除意思”，不具有非法占有目的。

第二，根据犯罪嫌疑人王某对车辆配件的处分行为也可以推定其对单位财产不具有非法占有目的。经审查，虽然王某将替换下来的车辆配件存放在班组内自己的更衣柜中，但是王某均将这些配件用于当前和今后的生产，有时为了应急使用，其他班组也来借用配件，并且每次使用配件时都经过车间主任或者技术员的同意后才进行支配，故王某将替换下的配件并非个人非法侵吞或者倒卖，而是用于车间维修的应急使用，属于从事正常生产和日常工作的活动，非“利用意思”，没有非法占有的目的。

第三，根据犯罪嫌疑人王某所在单位出具的对其个人表现情况的说明，同样可以推定王某对单位财产没有非法占有的目的。其所在单位表示，犯罪嫌疑人王某担任专修班组工长期间，组织职工修旧用旧、对厂家质保期内的配件质量进行盯控，给车间节约材料费10万多元，大大节约了段里的维修成本，车间先后多次给该专修班奖金奖励。这就充分说明，犯罪嫌疑人王某的行为不但单位不反对，而且是鼓励和支持的；单位不但没有遭受任何财产损失，而且还节约了大量的维修成本，认定王某具有非法占有目的与刑法法益保护的目的不符。

最后，从检察机关办案释法说理的角度分析，笔者认为无罪推定原则的贯彻与人权保障的实现，绝不意味着容忍那些侵害他人权利的犯罪行为，问题的关键在于怎样在每一件案件中体现司法公平与公正，实现法律效果与社会效果的统一。公、检、法机关办理和审理的案件都具有引领与指导社会公众如何沿律循法的导向作用，在具体个案中向社会民众释法说理，形成良好的释法制度是我国司法机关所追求的目标。[8]案例二中犯罪嫌疑人王某虽然可能违反了单位关于废旧配件的有关内部规章制度，但是其替换配件行为也是有中国铁路总公司的相关文件予以明确肯定的，所在单位不但没有受到损失，还节约了大量维修成本，所在单位不但不对王某予以处罚，还给予物质奖励，倘若对王某定罪处罚，会形成一种导向：为单位节约成本可能会构成犯罪。所以本案依法认定犯罪嫌疑人王某不构成职务侵占罪，具有案例指导作用，有利于检察机关发挥以案释法的功能。

综合上文的理论分析和案例分析，应当认定案例一中的犯罪嫌疑人董某某和王某某等人的行为，构成职务侵占罪；案例二中的犯罪嫌疑人王某的行为，不构成职务侵占罪。

四、结语

检察机关办理案件不可动摇的基础是案件事实和法律，但在司法实践中，法律条文从一般到特殊，从归纳到演绎，再从晦涩的文字到鲜活的事实，是很难达到百分之百契合的，很多时候，我们只能结合具体案情，谨慎运用刑事推定的方法，在各种罪行的缝隙中寻求更为贴切的应用，并力争在每一起案件中体现司法公平与公正，实现法律效果和社会效果的有机统一。

注释：

[1]张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

[2]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第848页。

[3]郭明溪：《浅析职务侵占罪中的非法占有目的》，载《法学研究》2014年第5期。

[4]王志芳：《刑事推定的理论构建与实践探索》，中山大学2005年硕士论文，第16页。

[5]劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。

[6]邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第114页。

[7]莫伟文、付宜武：《英美刑法中的推定及其借鉴意义》，载《天水行政学院学报》2003年第5期。

[8]参见最高人民检察院《关于实行检察官以案释法制度的规定（试行）》。