接受纪委调查并如实供述自己罪行的是否成立自首

何龙

内容摘要：《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定在调查谈话、采取调查措施期间，犯罪分子如实交代的，不成立自首。但是，此处的“调查谈话”和“调查措施”不包括不具有刑事案件侦查权的机构或部门，如纪委采取的查处措施。在纪委初核阶段调查谈话时交代自己受贿事实的，应当认定为自首。

关键词：自首 调查谈话 自动投案 如实供述

[基本案情]被告人丁某系某省交通厅厅长兼党组书记，在其任职期间，省纪委接到举报称丁某收受两个不同工程建设公司的负责人韩某和贺某所送的价值约150万元左右的财物和现金。省纪委通过该交通厅纪委书记左某，转告丁某到交通厅办公室接受谈话，后丁某跟随左某到达省交通厅，随后被省纪委工作人员带走。在省纪委对其调查期间，丁某主动交代了150万的受贿事实，此外还交代了收受下属钱某等人贿赂的事实，金额约230多万。

一、分歧意见

本案的争议焦点在于丁某是否成立自首？对此，实践中存在以下两种观点：

第一种观点认为丁某的行为不成立自首，只成立坦白。理由是：根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条第3款的规定，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。纪检监察机关（以下简称“纪委”）作为办案机关，在对丁某调查谈话时，是在已经掌握了其收受韩某和贺某贿赂款的犯罪事实，依法传唤丁某到案后，丁某才交代了受贿犯罪事实，因此不能认定为自首。

第二种观点认为丁某的行为成立自首。理由是：虽然《意见》明文规定在调查谈话、采取调查措施期间，犯罪分子如实交代的，不成立自首。但是，此处的“调查谈话”和“调查措施”不应包括不具有刑事案件侦查权的机构或部门，如纪委采取的查处措施。因此，在纪委初核阶段调查谈话时交代自己受贿事实的，应当认定为自首。

二、评析意见

笔者赞同第二种观点，即应当认定丁某成立自首，但不赞成其论据，具体理由如下：

不可否认，实践中，在纪委调查谈话期间，犯罪人主动交代犯罪事实的，一般不认为成立自首。其中最主要的原因是上述司法解释，司法实务人员大多认为，纪委应包括在该《意见》所规定的刑事案件的“办案机关”中。而且，有些地方司法机关甚至明确规定，在接受纪委调查谈话期间不成立自首，如2007年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》第6条规定：“犯罪人在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪事实的，不能认定自首……纪检监察机关工作人员与犯罪人单位领导一起找犯罪人谈话的，视为纪检监察机关谈话”。但是，上述规定有借严格依法认定之名，行侵犯犯罪人合法权益之实，有违《刑法》关于自首的规定以及自首制度的设立宗旨。

（一）丁某的行为符合自首的成立要件

是否成立（一般）自首，关键取决于行为人是否具有自动投案和如实供述。本案中，丁某交代了除纪委掌握的犯罪事实在内的所有受贿事实，因此“如实供述”的认定不成问题。成问题的是丁某是否存在“自动投案”行为。根据《刑法》第67条的规定及学界通说的立场，“自动投案”的判断标准有二：一是投案行为的自动性，即投案行为是出于犯罪分子本人的意志，而具体抱有何种动机，不影响自动性的判断；二是自愿置于有关机关和个人的控制之下，接受国家机关的审查和裁判。其中，投案行为的自动性是认定自首的关键要件。在判断自动投案时，犯罪是否被发觉，并无决定性的影响。本案中，丁某在左某口头通知其前往，并主动一同前往省交通厅时，其“前往”行为完全是出于自己的意愿，并未受到左某或省纪委工作人员的心理或身体上的强制。此外，丁某抱着自愿接受组织审查的态度前往会见省纪委工作人员，并且在被带走后，也自愿置于纪委工作人员的控制之下交代问题，并无逃脱以及不配合审查的行为。因此，丁某的行为，同时具备自动投案和如实供述两个要件，应当认定为自首。

（二）否定丁某构成自首有违自首制度的设立宗旨

实践中，如果不加区分地肯定初核阶段如实供述自己罪行的不成立自首，将会导致自首认定相互矛盾的局面，有违自首制度的设立宗旨，主要表现在：

1.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，尚且视为“自动投案”，而在接到纪委通知自动前往接受纪委审查的，却不认定属于“自动投案”。

根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条关于“自动投案”的规定，“犯罪后逃匿，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。根据该规定，犯罪人在尚未归案之前，包括在犯罪后逃匿，在被通缉、追捕过程中，只要能主动投案的，仍应视为“自动投案”。结合本案，假设丁某拒绝与左某一同前往省交通厅会见纪委工作人员，而是选择逃跑或藏匿，事后又出于某种原因向司法机关投案的，根据上述规定，同样应当认定丁某成立自首。但这就出现一种极不合理的结论：丁某逃匿后再投案的应认定为自首，直接投案的却不成立自首。如此处理，客观上会导致鼓励犯罪人先逃匿再主动投案，以追求获得自首认定的效果。

2.犯罪人不接受纪委约谈调查，而是直接到人民检察院投案的，尚且可以认定自首，而直接前往纪委指定地点接受调查的，却不成立自首。

自动投案，并不限于向公安机关、司法机关投案，也包括向犯罪人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案。因此，假设当犯罪人丁某不接受省纪委约谈调查，也无逃匿行为，而是直接到司法机关或者所属单位省交通厅纪委部门投案的，当然成立自首。但丁某直接前往并接受省纪委调查谈话的，却不成立自首，逻辑上是讲不通的。如此处理，客观上有鼓励犯罪人拒绝接受纪委调查，直接向司法机关或所属单位投案之嫌。

3.犯罪人的亲友陪同犯罪人投案，尚且可以认定“自动投案”，而在犯罪人的同事，尤其是本单位主管纪检监察的纪委书记陪同下，犯罪人前往纪委投案的，却不成立自首。

根据《解释》第1条的规定，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。可见，亲友陪同投案的尚且认定自首，但同事（省交通厅纪委书记）陪同投案的却不成立自首，自首成立与否的关键因素竟然是陪同人员的不同身份。但因陪同人员身份的不同，决定犯罪人是否成立自首，于法无据。

4.在逃境外犯罪人向司法机关或者通过我国驻外使领馆向司法机关自动投案，如实供述的，尚且可以认定自首；但在境内直接向办案机关投案的，却不认定成立自首。

根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部等四部门联合发布的《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》第1条规定“一、在逃境外经济犯罪人员自本通告发布之日起至2014年12月1日前向我公安机关、人民检察院、人民法院，或通过我驻外使领馆向我公安机关、人民检察院、人民法院自动投案，如实供述自己罪行，自愿回国的，可以依法从轻或者减轻处罚。其中，积极挽回受害单位或受害人经济损失的，可以减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚”，根据该规定，在逃境外贪污贿赂犯罪等经济犯罪的犯罪人向司法机关或通过我国驻外使领馆向司法机关自动投案的，仍可以适用自首的相关规定。而没有逃往境外的犯罪人丁某，直接到纪委接受组织审查和调查，却不成立自首，于法于理是没有根据的。

（三）对《意见》第1条的理解

表明上看，造成上述自相矛盾的结局，其原因在于犯罪人所投案的机关不同，即接受投案的组织或机关是省纪委还是司法机关，但更为实质和深层次的症结在于：较之《解释》及2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，《意见》对职务犯罪公职人员自首的认定，更为严格，而这种“严格”给司法实践对职务犯罪自首的认定造成了不必要的困惑。

该《意见》第1条“关于自首的认定和处理”规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”

实践中，司法机关往往将“在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”这一规定作为认定职务犯罪公职人员不成立自首的法律根据，但是这一理解有断章取义之嫌。

首先，上述规定“第二段”适用的前提是“没有自动投案”。如法条描述，作为该规定的完整表述，前半部分是“没有自动投案”，后半部分是司法机关援引作为认定不成立自首的法律根据。但是，该前半部分和后半部分是一句完整的表述，不能分割开来截取引用。具体而言，只有当“没有自动投案”时，才有后面部分适用的余地。因此，“没有自动投案”的判断才是关键。

其次，“没有自动投案”是否成立的判断根据，是《意见》第1条“第一段”规定的内容。根据该段规定的内容，自动投案可以存在于三个阶段：1.犯罪事实或犯罪分子未被司法机关掌握；2.犯罪事实或犯罪分子虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话；3.犯罪事实或犯罪分子虽被掌握，但未被采取调查措施或者强制措施。上述三个阶段，每个阶段都有成立自首的可能性。其中，第1和第2阶段成立自首，鲜有争议。而第3阶段成立自首，才是司法实践中认识不足或错误的地方。

再次，犯罪事实或犯罪分子虽被掌握，但未被采取调查措施或者强制措施时，仍然可以成立自动投案。其中，何为“调查措施或强制措施”是判断的关键，而这又取决于纪委办案的流程。根据2010年中纪委《关于纪检监察机关严格依纪依法办案的意见》第三部分“严格履行办案程序”的规定，纪委办案程序一般为：受理→初步核实→立案→调查→审理→处理和执行→涉嫌犯罪案件移送。从该程序来看，“调查措施或强制措施”只能是“正式立案”后采取的措施。因此，结合该规定，在纪委正式立案后、采取调查措施前，犯罪人均有成立自首的可能。

第四，“第二段”的规定，看似与“第一段规定”内容相冲突，即在纪委调查谈话、讯问阶段，即使交代了纪委掌握的线索所针对的事实的，也不成立自首。但这是对第一段、第二段规定缺乏体系解释导致的一种错误理解。对“第二段”规定的理解，应当结合“第一段”规定的内容，以及《刑法》第67条第2款关于准自首制度的规定，从“没有自动投案”的角度，即被动投案的角度出发，来分析和理解该段规定的真实含义。《刑法》第67条第2款规定的情形是，在犯罪人被动归案、人身自由受到限制或者丧失的情况下，只有交代办案机关尚未掌握的本人其他罪行，才能“以自首论”。因此，“第二段”规定的“没有自动投案”，与准自首成立所要求的犯罪人被动归案，二者是相同的意思。基于这种理解，此处的“没有自动投案”是指犯罪人被纪委直接强制带走或实际控制等被动归案的情形。

最后，司法机关对自首的认定和把握不能依赖于纪委所出具的自首“认定函”或意见。实践中，司法机关在处理纪委移交的职务犯罪案件时，往往过分依赖于纪委出具的自首认定函或认定意见，如果纪委没有出具或移交这样的材料，司法机关一般不会主动认定成立自首。但是如此处理，除了存在丧失司法机关的办案独立性等弊病外，更为重要的是，极易导致自首成立与否的错误认定，而这又是由于纪委认定“主动供述”和司法机关认定“自首”的成立要件的不同导致的。《中国共产党纪律处分条例》第39条规定，“本条例所称主动交代，是指涉嫌违纪的党员在组织初核前向有关组织交代自己的问题，或者在初核和立案调查其问题期间交代组织未掌握的问题”，根据该规定，在纪委初核阶段、尚未采取调查措施或强制措施之前交代组织已经掌握的问题的，不成立“主动交代”；而根据《刑法》第67条的规定，在被司法机关采取强制措施之前，犯罪人主动交代司法机关已经掌握的犯罪事实的，也仍然可以成立自首。可见，《中国共产党纪律处分条例》认定“主动交代”和《刑法》第67条认定“自首”的标准并不相同。以前者的规定来认定是否成立自首，会大大限缩根据后者所认定的自首的成立范围。