基于典型案例分析的《劳动合同法》主体分层模式探究

2016-05-05郭淑贞姚成林

福建开放大学学报 2016年5期

关键词：劳动合同法合同法用人单位

郭淑贞姚成林

（1.福建广播电视大学，福建福州，350013；2.福建建工集团总公司，福建福州，350001）

基于典型案例分析的《劳动合同法》主体分层模式探究

郭淑贞1姚成林2

（1.福建广播电视大学，福建福州，350013；2.福建建工集团总公司，福建福州，350001）

通过35起劳动争议案例的内容和统计分析，并对当前我国《劳动合同法》主体模式的表征与问题进行梳理总结，发现由于《劳动合同法》的主体模型单一化，导致其保护对象错位、微型企业执行困难，并且在具体执行过程中存在规则适用异化的现象。要改变这种现状，必须对《劳动合同法》的主体模型进行重构，根据劳动者的不同层次、用人单位的不同规模进行分层化规范，以实现将劳动法这把 “好钢”用在刀刃上”，也有利于保持法律适用的一致性和稳定性。

《劳动合同法》主体模式；单一化；分层化；典型案例分析

在2016年2月召开的中国经济50人论坛年会上，财政部部长楼继伟表示，现行《劳动合同法》降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率，且越来越明显。最终损害了劳动者的利益，倒霉的是劳动者。随后，一篇《10大佬：劳动合同法到了该改改的时候了》的文章更是引起了广泛的社会关注。确实，该法的实施中收获了大量“事与愿违”的尴尬，确立的诸多制度，在现实中根据劳动者所属的不同层次与不同群体，用人单位的不同规模，被选择性执行或遵守，从而出现“规则的变形”。这种状况的出现，到底是不是意味着《劳动合同法》需要修改？本文主要通过35起典型案例的分析，证明《劳动合同法》存在主体模型过于单一，导致劳动争议案件的大量出现，以及实施过程中的“变形”。要构建和谐的劳动关系，必须对《劳动合同法》的劳动者主体模型进行调整，区分劳动者的不同层次、用人单位的不同规模，设定不同的法律规范，由原来单一化的调整模式转向分层化的调整模式。

一、35起劳动争议案例基本情况及规律分析

本文选取《中国法院2015年度案例：劳动纠纷（含社会保险纠纷）》的35起案例进行分析。这35起案例涉及的劳动争议类型多元、主体范围广泛，案例的争议发生时间多在《劳动合同法》执行5年后，具有较强的代表性。

（一）劳动争议案例基本情况

从案件的发生时间来看，35起案件的争议发生时间集中在2012年、2013年，囊括了云南、北京、上海、江苏、山东、湖北、海南、新疆等多个地区的典型案例。案件涉及的主体范围十分广泛，用人单位包括横跨航空、金融、洗涤、饮料、印刷、教育图书、酒店、建筑、传媒等各个行业的有限公司，也包括学校、研究所、街道办、个体工商户等；涉及的劳动者从事的岗位既有洗衣工人、促销员、建筑工人、保安、汽车驾驶员，也有设计师、财务主管、飞行驾驶员、公司董事等。

从案件的内容上看，劳动主体存在争议的发生主要集中在违法解除劳动关系的赔偿金（12起案例的诉讼请求涉及，占总案例数的34.3%）、工伤认定及待遇支付（7起案例涉及，占总案例数的20%）、未休年假工资（5起案例涉及，占案例总数的14.3%）、未签订劳动合同的双倍工资差额（4起案例涉及，占总案例数的11.4%）。同时，还包括了养老保险待遇、支付绩效奖金、报销医疗费用、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金、出具飞行技术履历档案等航空用人单位的附属服务等事项。有些复杂的案例可能涉及多方面，如股权等问题等，且较多的案例的落脚点在于劳动者与用人单位双方劳动关系的确认。

（二）劳动争议案件的规律分析

通过上述简要分析可以看出，选取的案件涉及面广、争议的内容较为集中。进一步深入分析，发现案件还呈现出聚类以及选择适用等规律。

1.不同类别的争议主体存在聚类现象

例证一：劳动者职位与诉求的聚类。主张用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金的劳动者岗位与所处的行业跨度虽然较大，但主要从事一般工作岗位（如销售代表、平面设计师）及技术与管理岗位（如土建预算工程师、财务主管）。具有工伤保险求偿诉求的主张集中由劳动力密集型岗位的劳动者提出（见表1）。具有社会保险权益方面主张的多为农民工或已经退休的工作人员。高级技术人员（如飞机驾驶员、飞行教员）与高级管理人员（技术经理）的诉求具有较强的特殊性，如飞机驾驶员都要求用人单位出具解除劳动合同的证明，将航空人员健康记录本、体检合格档案、飞行技术履历档案、飞行经历本移交至相关行政部门，且多存在用人单位提供专业培训的服务期与违约金问题；高级管理人员还涉及的股权与工资的认定问题等。此外，涉案标的与劳动者所处的岗位与层次存在强相关（所处的岗位、行业较为实务、一般，则涉案标的低；所处的岗位、行业较为技术、特殊，则涉案标的高）。

表1 主要诉求包括工伤保险求偿的案件情况表

例证二：案件争议焦点的聚类。35起案件中，涉及的诉求虽然多样，但仔细分析每个案件的焦点，可以发现较多案件的落脚点在于争议主体双方劳动关系的认定（如事实劳动关系的认定、关联企业、建筑施工单位与劳动者的关系等）。同时，劳动者与用人单位双方协商与法条对抗的法律效力，特殊情况（退休人员、劳动者“被取保候审”、航空公司、街道办事处等）的权利主张，企业规章制度的使用与效力，劳动关系存续时间的确认，劳动者工资数额的认定与举证等也是争议焦点的聚类。进一步分析，发现往往是底层的劳动者因为用人单位的规模微型化、管理粗放化及自身维权意识与维权能力的不足导致需要先认定劳动关系后才能进一步主张其他权利；而一些用人单位在高级管理人员与高级技术人员解除或终止劳动关系时，损失较大。

2.同一案由、相近事实的差异化处理

例证一：违法解除劳动关系的差异化处理。案例中，存在着对违法解除劳动合同的补偿的不同称谓，如有违法解除劳动关系赔偿金、经济补偿金、经济赔偿金等。违法解除劳动关系时，存在着不同仲裁员、不同法官对何为违法解除劳动关系的不同认定。有的仲裁员或法官认为只有符合《劳动合同法》第四十二条列举的五种（排除兜底性的第六款规定）情形才能认定为非法解除劳动关系。在违法解除劳动关系情形下赔偿金是否受十二年限制，在具体案件的适用不一致。

例证二：工伤保险待遇求偿的差异化处理。实践中，工伤认定由社会保险行政部门负责，即使发生争议也有人民法院的行政庭审理，而劳动关系的确认则由人民法院的民事庭审理。因此，经常会出现相互矛盾的处理结果。此外，如案例30反应的，因第三人侵权引起工伤保险求偿与第三人侵权赔偿竞合，由于法律没有明确规定，且侵权之债与工伤保险之债属于不同的法律关系，各级各地法院各不相同，表现出：双赔模式（同时向侵权人主张侵权赔偿、向用人单位主张工伤保险待遇）、单赔模式（侵权赔偿与工伤保险待遇二者择一）、补充模式（用工伤保险待遇弥补侵权损害赔偿的不足部分）、兼得模式（依据不同的法律依据，分别向侵权人主张侵权赔偿，向用人单位主张工伤保险待遇）。

例证三：加班工资的差异化处理。现实生活中，工作时间长、工作强度低的一些工种，如保安、门卫等，每天的工作时间长，每周休息一天，节假日轮休。如果严格按照《劳动合同法》规定的标准工作时间计算，这一群体的加班加点工资数额较大。但是，在加班加点工资的计算上,这一群体并未严格按照标准工作时间计算。近年来，受关注度不断提高的出租司机的工作模式也比较特殊，出租司机领取的是承包金，工作时间为不定时工作制。

总之，《劳动合同法》在实施过程中，有着明显的聚类现象；在具体适用中，实务界并未“一视同仁”地对待劳动者，而是就同一规则针对不同主体予以选择性适用，导致了规则适用的异化。

二、《劳动合同法》相关条款对主体的规制与不足

在原《劳动法》本身存在着分类、分层适用弊病的情况下，《劳动合同法》同样存在着“扬”法律统一性，“抑”法律适用中根据不同类型企业、不同层次劳动者的类型化处理的不足。

（一）《劳动合同法》主体模式单一化

我国立法并未对劳动者进行解释，《劳动法》、《劳动合同法》的第二条将规范对象当中的一方直称为“劳动者”，既未界定劳动者的内涵与外延，也未对劳动者进行类型化区分，采取的是单一主体模型，无论是从事基础的、事务性的产业工人、一般工作人员，还是具有专业技术、能够一定程度上掌控公司管理的专业技术人员、公司管理层，均适用统一的劳动规范，享受劳动报酬、社会保险、休息休假等相应的劳动权利。但我国中国有8亿多劳动者，所处的行业不同、岗位不同、阶层不同、机会不同，但都实行统一的劳动法律规范。

关于用人单位，《劳动合同法》的第二条只是列举式地说明了《劳动合同法》适用哪些用人单位，哪些用工情形依照《劳动合同法》执行，对用人单位并未进行区分，采取的仍然是单一主体模型。无论其管理如何，规模大小、财力薄厚，都适用统一的劳动规范，需承担相同的用人单位责任，如签订书面劳动合同，规范用人单位规章制度的制定与适用，限制用人单位单方的变更行为及服务期与违约金的约定等。

而基于“强资本、弱劳工”的思维出发，在单一化的主体模式下，存在着一定程度上对劳动者过度保护，对用人单位过度规范的情形，如通过“扩无固定”、“废终止”与“紧解除”等方式“严解雇”，通过扩大任意辞职制度、放宽推定解雇制度、限制服务期的使用，实现“宽辞职”；同时，扩大了经济补偿金支付范围，增加到期终止经济补偿金，并且引入了《消费者权益保障法》中惩罚性赔偿制度。这些对不同层次的劳动者、不同规模的用人单位不加以区分的适用，在实施过程中出现了“事与愿违”的结果。

（二）存在的问题

1.劳动者不分层，导致保护对象错位

表面上看，《劳动合同法》扩大了公法规范的适用范围，极大地保障了劳动者的权益。然而，对于因政府弃权而使用用人单位受益的行为，关键是看劳动者是主张权利还是放弃权利。现实是越是处在劳动者分层中上层的劳动者越有信息优势、能力优势、地位优势，越有可能行使自己的权利；越是下层的劳动者越可能以弃权的方式行使自己的权利。如代表用人单位利益行事同时又具有较强议价能力的高级管理人员则有可能保护过度。在典型案例中，也存在一些底层劳动者因自身法律意识不强，自我保护意识弱，对已有证据很难从对自身有利的角度做出解释，进而需要承担不利后果。

2.企业不分类，中小企业、微型企业执行标准存在困难

从我国用人单位的现实状况来看，企业形式复杂多样、千差万别。既有大型跨国企业，又有经济规模不错的大型企业，还有数量最为庞大的中型企业、小型企业，以及小作坊、个体工商户等。这些小规模用人单位与劳动者之间的强弱对比并不明显，且存在着劳动管理粗放、劳动保障较差等，如果忽视这一现实，强行要求所有用人单位承担同一的劳动法义务，是脱离现实的。

与此同时，近年来我国的经济增长率呈下降趋势。生产成本上升、技术进步方式变化、投资收益率下降、出口导向型增长不可持续。因而，国家鼓励“大众创业、万众创新”，微型企业在今后相当长的一个时期，会大量涌现。但如果对这类企业全部适用现行劳动法律，要么压垮这批企业，影响我国经济活力、创新活力，要么导致选择性执法，影响法治权威。以规章制度为例，劳动合同法将规章制度纳入严格的制定程序，对于微型企业而言，往往既没有工会，也没有职代会，制定的规章制度就不能对劳动者适用，将给微型企业管理带来很大困难。

三、主体的分层规范是《劳动合同法》改革的方向

由于《劳动合同法》主体模式单一化，从而导致保护对象错位、微型企业执行困难等问题，并且在具体执行过程中，存在规则适用的异化现象。因此，《劳动合同法》要改变原有单一主体模型，根据劳动者、的不同层次，用人单位的不同规模，构建分层化的主体模式。

（一）劳动者的分层化规范

理论基础：劳动者的“具体人”假设。具体为：劳动者的权益由“抽象化”向“具体化”转变；基于不同层次劳动者在具体利益与具体位置的差异化，劳动者需由“单一化”向“层次化”转变；劳动者在敬业态度、学历、能力、技术等方面的差别，因此，劳动者的“分层化”认定，必须建立在“具体人”假设之上。

具体操作：劳动者的分层保护（见图1）。第一层次高级管理人员。应当区分控制力大小，有的在《公司法》的规范下通过委任合同进行保护，有点在《劳动合同法》下保护；第二层次为专业技术人员，具有一定的谈判力，可以强调契约保护，体现劳动法中的私法因素；第三层次为产业工人谈判能力较弱，在一定范围内以基准法的方式进行保护；第四层次包括新兴的云端工作者，无业、失业、半失业以及其他没有纳人劳动法保护范围的劳动者而言，应当通过扩大劳动法适用范围，促进其就业。

1.高级管理人员

对于高级管理人员，应当在区分其控制力大小，进行分类保护。对于有权自行聘用或解除员工的，有代理权或经理权，执行重要任务的高级管理人员，在《公司法》的规范下通过委任合同进行保护。在罢免或辞去职工董事或监事的职位时，适用公司法的规定；当涉及其职工身份的权利义务，还应当适用《劳动合同法》的规定。

2.专业技术人员

对于专业技术人员，可以强调契约保护。在遵守法律法规强制性规定的基础上，承认用人单位在绩效考核以及自主管理的合法性，考虑允许企业与劳动者就末位淘汰、竞争上岗等条方面进行约定，在适度保护劳动者的基础上，也给予企业相应的管理自由。

3.产业工人

对于产业工人，需要加强公法性的保护。加强该层次劳动者在劳动报酬、劳动保护、休息时间等基本权利的保障与监察。但同时应适度缩减无固定期限劳动合同的适用范围，缩小惩罚性赔偿适用范围，限定在如用人单位存在主观过错，故意侵犯劳动者，造成实际损失的范围。

4.其他应纳入的保护对象

对于新型的云端工作者以及无业、失业的人员，可以考虑纳入《劳动合同法》的保障范畴，并且着重保障这类人群社会保险方面的权益。

（二）用人单位的分层化规范

对用人单位也应作类型化区分，区分的标准在于用人单位的不同规模。我国的个体工商户呈现出数量大、规模小的特点。随着“互联网+”在我国的不断推进与发展，微型企业的发展迅速。而这些企业由于先天条件的限制，严格要求其与劳动者签订劳动合同、执行标准工作时间具有现实障碍。因此，构建分层化的主体模式时，区分用人单位的规模，设定差异化的劳动法义务显得必要与现实。其中尤其要注意减轻个体经济组织、小微企业的用人负担，对微型企业采取劳动法豁免制度。对微型企业的豁免制度，我们可以适当的借鉴境外的一些做法（见表2）。