转型中国对司法受制的现实依归

赵旭涛



转型中国对司法受制的现实依归

赵旭涛

摘要：司法受制通过约束司法权来保障司法公正。从理论上而言，司法受制具有必要性；从实践角度而言，司法受制是一种客观存在。司法与其他要素共同构成了一个系统，必然受到其他因素制约，只是这种制约有些不尽科学、合理，应当予以适当调整。转型中国应做到：人大对司法的制约应强化；党对司法的制约应规范化；行政对司法的制约应弱化；特定时代社会“气候”对司法的制约要顺应，非理性媒体舆论对司法的制约应排除。

关键词：司法；受制；公正

一、司法受制含义及必要性

司法一般有广义与狭义之分。广义指检察活动与审判活动，狭义指审判活动。由于检察活动主体是检察机关，其一般为行政机关组成部分，且检察活动与审判活动在性质上存较大差异，因此本文将司法限定为审判活动。“司法权是指特定国家机关依据法定职权和程序，审理案件并作出判决的权力。”审判活动，包括对案件进行审理和做出裁判的活动。在西方，法院一般仅享有审判权，而对裁判的执行则一般由行政机关履行；而在我国，案件依然由法院来执行，司法权包括审判权和执行权。受制具有两种意思：受控制，受害，遭罪。具体到司法，则为受控制之意。司法受制指司法权受到控制、约束、制约、限制，即审判权和执行权受到限制、约束、控制，这是为了保障司法权正当、合理、良性运行，进而实现司法公正所必不可少的约束。

司法权是公权力，公权力存在的实质正当性就是为人们提供更好服务。但只要是权力就有异化可能，即公权私用，这种私用有时是不损他私用，但更多的时候是损他私用。公权私用本质而言是权力滥用，而权力滥用是权力天生的本性使然。孟德斯鸠指出：“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”[2]因此，司法受制实际上就是给司法权戴上紧箍咒，防止司法权的滥用，使司法权在良好轨道里运行，实现司法公正。

独立性是司法重要属性，这与司法受制似乎矛盾。但片面强调司法独立并不必然就能实现司法公正，甚至会适得其反。司法独立需要条件，如司法人员的素养（特别是职业伦理道德）、任职与薪水保障；对司法人员的监督制度、违法乱纪惩戒制度；甚至是一个社会的法治精神及其特定发展阶段等。如果这些条件都不具备抑或是欠缺，仅仅去强调司法独立，只能导致司法权被滥用。在一个缺乏法治精神、法治传统的社会，片面强调司法独立是脱离实际的空想，不仅不会实现司法公正，反而会加剧司法权被滥用的恶果。

我国法院系统违法乱纪与被追究刑事责任人员比例表

如上表所示，自1999年至2011年，平均每年处理违法乱纪的数目是770件，从1999年之后逐渐减少，2006年达到谷底，之后违法乱纪的数目又开始在每年700件水平徘徊；而追究刑事责任的年均数量在89件，11年中一直都在89件上下徘徊，没有明显的变化；整体上看，2005年之后被追究刑事责任的平均数量明显高于2005年以前；2005年后追究刑事责任的数目在违法乱纪数目中的比重明显高于2005年以前；这种违法乱纪行为与被追究刑事责任的行为主体都是全国法院系统的法官和其他工作人员，并且这些行为都发生在审判与执行阶段。这说明在我国，当前司法权滥用问题并没有得到明显遏制，在2005年后，这种状况甚至有所加剧，且程度有所上升。

造成司法权滥用原因，一类是故意滥用，一类是无意滥用，即由于缺乏相应法律知识所导致的——好心办了坏事。现实生活中，由于缺乏相应法律知识所导致的司法权滥用情况是极少数的，大量存在的是故意滥用司法权情况。因此针对无意的滥用司法权问题应通过提高司法工作人员素养来解决，而对于故意滥用司法权的问题则主要依靠司法受制。因此，解决司法权滥用问题，关键是通过适当的、合理的、科学的司法受制，将司法权关在笼子里，实现司法公正。

二、司法受制客观性

司法权，它不可能是夜空中的繁星，更不可能是理想中的虚幻，而只是一种世俗化的权力；实际上司法权深深镶嵌在我们生活的这个世俗化世界中，它受制于立法、政党、行政以及特定时代的社会“气候”等。

（一）司法受制于议会

司法受制于议会，最根本的体现，即议会制定的法律是司法依据。此外，在司法人员的任命以及监督司法等方面，其也会受到一定制约，如法国宪法委员会的9名成员中，3个由国民议会议长任命，3个由参议院议长任命，3个由总统任命。[3]德国联邦宪法法院的成员，半数由联邦议院选举产生，半数由联邦参议院选举产生。[4]美国联邦最高法院大法官的任命是由总统提名、参议院通过的。此外，美国国会具有司法监督权，弹劾权就是司法监督权的重要内容，即国会可以对失职的联邦高级行政官员和联邦法官给予指控和免职处罚。[5]联邦宪法第3款规定：“参议院独自拥有审判一切弹劾案的权力”。[6]虽然在美国，法官是终身任职的，参议院弹劾权的启动程序也极为复杂、困难，但参议院的弹劾权始终是高悬在法官头上的达摩克里斯之剑。在司法实践的历史过程中，美国就有数位联邦最高法院的大法官因受到参议院弹劾而被迫下台。

在西方，司法独立虽受到极大保护，但会受到议会一定程度制约。不论是在代议民主制下、还是在三权分立体制下，这种制约都是客观存在的，其中重要因素就是防止司法专断。我国政体是人民代表大会制度，人民代表大会是权力机关，全国人大是我国最高权力机关，其他一切国家机关都由它产生，对它负责，受其监督。最高人民法院由全国人大产生，应对其负责，受其监督。同样，地方各级人民法院由地方各级人大产生，对其负责，受其监督。全国人大所制定的法律是各级法院的司法依据，最高法的司法解释不可与法律相冲突，可对最高法的司法解释进行违宪审查；各级人大对法院有质询权、调查权、人事任免权，对法院的工作报告有审查表决权等，这都体现了我国人大对司法的制约。

（二）司法受制于政党

美国的建国先贤对党派纷争是深恶痛绝的，正如华盛顿总统于1796年离任时曾语重心长地说：“那些狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则之人必将运用党派工具来颠覆人民的权利。”[7]这句话未免过于绝对与偏颇，但也道出了政党的本质，即追求国家权力并尽可能的影响国家权力。现代政治本质上是一种政党政治，司法受到政党制约也是客观事实。

在美国，司法享有极大权威，正如杰克逊大法官的一句名言“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有犯错”。[8]但即便如此，其仍然要受到政党制约，如联邦最高法院大法官要由总统来提名，而影响总统提名的一个重要因素就是要有相似的政治理念。[9]现实中，总统也总提名那些与自己在政治上一致的人，如民主党富兰克林·罗斯福总统共任命211名联邦法官，其中203名是民主党人；共和党艾森豪威尔总统共任命187名联邦法官，其中176名是共和党人。[10]

在影响美国宪政进程的一些著名案例中，也可看到政党对司法的影响。一些著名案例本身就是政党政治的产物，如在马柏里诉麦迪逊案中，任命马柏里为治安法官实际上就是政党斗争结果，而当马柏里将麦迪逊诉到联邦最高法院之后，联邦最高法院做出的令人称奇之绝妙判决致使最高法院地位的极大提升——赋予其宪法从未规定过的违宪审查权，这也是政党政治产物。[11]一些美国学者也认为这一判决实际上只是当时政党斗争的结果，它在当年并未产生任何实际的法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。[12]在2000年的布什诉戈尔案仍然凸显了政党因素的影响，5名保守派大法官投布什的票，最终导致戈尔总统竞选的败北。[13]

坚持中国共产党领导是四项基本原则之一，并且四项基本原则已经明确被载入党纲与宪法，党的领导毋庸置疑。党对司法的领导具有合法性，而否定党对司法的领导不仅违宪，更不具备客观现实性。“党的领导与司法之间的关系是：党对司法的领导是在保证、支持司法机关独立行使司法权前提下的领导；司法的独立性是在坚持党对司法领导前提下的独立性。”[14]党主要在政治、思想、组织方面，通过人事、财政、纪检等方式来领导司法。因此，在我国司法必然会受到党的制约，其不可能脱离党的领导而完全独立；党依据党章、党规、党纪对司法的制约，也可在一定程度上防止司法权滥用。

（三）司法受制于行政

司法不仅受外部行政权制约，更受其内部行政权制约。现实生活中，法院有财政预算和支出事务，也有其他办公室的和支援性的工作，所以任何一个法院内部都有行政管理事务，审理案件并非法院的惟一职能。[15]法院在履行其审判职能同时还要处理其自身的日常行政事务。正是由于法院总要履行与审判相关的行政管理职能，因此法院内的行政管理工作就必然与审判工作有所交叉、混合，甚至会发生冲突，并进而在某种程度上影响司法审判权的行使。[16]这两种职能导致法院内部存在着两个并行的结构，一种是为履行审判职能的结构，一种是为履行其相应的行政管理职能的结构，这就有在法院内部利用行政权去制约司法权的可能性，世俗世界里，这种制约也的确是存在的。

在我国，政府掌管着法院的财权和司法人员的薪资，甚至是司法人事任免权，政府据此可对司法进行强有力的制约。正如汉密尔顿所言：“就人类的一般天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”[17]此外，政府负责人在党内的地位一般要高于法院院长，如政府负责人一般是常委，而法院院长一般是委员。因此，司法受到外部行政的制约，这是客观现实。

我国法院内部的行政管理体制可直接介入审判，并将审判决定的过程拉入或纳入至法院内部的行政管理体制。“审判制度与行政管理制度混同了；不仅审判职能和行政管理职能混同了，更重要的是审判制度反倒成了法院行政制度的附属。”[18]法院院长、副院长、各庭庭长、副庭长，平时虽然并不直接审理案件，但他们可以利用自己的行政权去直接的干预、影响甚至是决定个案的审理。

（四）司法受制于社会特定的发展阶段

司法绝非处于高高在上的圣坛而不闻人间冷暖，其必须生活在世俗世界中体察疾苦世情，服从于特定社会发展阶段。从引发美国内战的斯科特诉桑弗特案到大萧条时期的罗斯福改组最高院案，再到20世纪50年代的吹响结束种族隔离制度号角的布朗诉托皮卡教育管理委员会案，都反映出司法与特定社会发展阶段之间的关系。

司法是务实的、世俗的，违背社会特定发展阶段情势的司法必然会受到抵制，不论是何种司法判决，还是何种司法类型、模式，都是特定社会阶段情势的产物。

世俗生活里，司法受制是一种客观必然。无论主观上是否愿望，司法都必然受到其他方面的制约，这种制约并不以主观愿望为转移。人类社会是一个整体，卢曼的系统论思想认为“社会本身就是一个系统，社会就是为了‘使极为复杂和偶然的环境中有意义的活动关系保持稳定性’”。[19]司法深深地镶嵌在我们生活的这个现实世界里，是系统的一部分，当然也受制于这个系统的其他部分。

三、转型期科学合理的司法受制的构建

转型中国要实现司法公正，无论是从理论上而言，还是从客观实践的角度而言，科学合理的司法受制都是必要的、必然的。但是针对还不尽科学、合理的受制，应当进行以下相应的调整：人大的制约要强化；党的制约要规范化；行政制约要弱化；特定社会阶段“气候”的制约要顺从，非理性舆论的制约要排除。

（一）人大制约要强化

当前，我国人大对法院的制约很大程度上流于形式。正如郭道辉先生所言“这些权力要么徒有形式，要么搁置未用。质询权在全国人大从未使用过，而调查权除个别地方人大搞过专题调查外，全国人大从未行使过。”[20]转型中国，人大应加强对司法的制约，这是宪法的客观要求。具体到司法个案，人大对司法的科学制约，是事后制约，即人大可运用调查权、质询权、甚至是人事任免权对违法裁判人员进行制约；其并非是对司法个案过程的制约，否则立法权就可能吞噬司法权，最终使立法权与司法权合二为一，形成专断。

（二）党对司法的制约应规范化

司法受政党制约是客观事实。在我国，党对司法的制约非常广泛。纪检方面，党的纪检部门依据党规党纪监督司法，对防止司法腐败具有极为重要作用。党针对实际情况，制定司法政策，法院内部的党组织与党员代表应当认真贯彻、执行，但某些政策也可能与我国现行法律发生冲突。整体而言，党对司法的制约应当规范化，即符合法律规范；如尽快清理相关的党纪党规，实现其与国家法律的衔接；协调某些司法政策与法律之间的冲突，并依据法律程序，尽快将相关司法政策法定化；针对政法委组织协调案件职能，是否将其废除也是值得讨论的。

（三）行政对司法的制约应弱化

在我国，法院对行政诉讼这一类案件大多都很无奈的采取调解方式予以解决，并且每年的行政案件仅仅有10万件左右，与刑事案件、民事案件相较，其数量几乎可以忽略不计，这在某种程度上也反映出百姓对法院的不信任。究其原因，则是行政对法院的制约力过于强大。在行政诉讼中，政府都是以被告身份出现的，而其具有司法财政权，还可决定司法人员的薪资，这种制约力使政府可影响个案审判。近几年最高院、省高院和中院查处了部分司法腐败案件，可以看出法院内部行政具有对审判过强制约力的巨大危害。

人民代表大会是我国的权力机关，在人大基础上产生的一府两院，二者之间是平等的，不存在隶属关系；从分工角度而言，政府拥有行政权，法院行使司法权，这符合分工原则，可提高国家职能效率。[21]而政府拥有对法院较强的制约力，不仅违背我国宪法的规定，也不符合国家职能分工理论。因此，外部行政对司法的制约力应当进一步的弱化。

一般而言，法院行政领导不能干预个案审理。一旦法院系统中审判制度附属于行政管理制度，法院行政领导就会具有巨大的权力，不仅管理行政，更能决定审判，而司法腐败也就不可避免了。目前，关键分离法院系统中的两套不同职能体系，行政职能客观上虽对审判职能有制约，但这种制约力不易过大，保持二者间的相互制约。这样不仅可以有效减少司法腐败，也可以保证司法公正。

（四）特定时代的社会“气候”应顺应

正如美国联邦最高法院女大法官鲁斯·金斯伯格所言：“法院应该留意特定时代的‘气候’”。[22]司法应受“气候”的制约，适应“气候”的变化，即顺应时代的发展潮流。但社会“气候”不同于社会“天气”，前者代表着社会发展潮流、方向，而后者则包含着更多激情、非理性因素。所以，司法应顺应的是社会“气候”，而非社会“天气”，应排除“天气”对司法的制约力，即司法不能被充满激情的、非理性的社会舆论所绑架。

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[20]郭道辉.实行司法独立与遏制司法腐败[J].法律科学,1999(1).

[21]徐益初.论司法公正与司法体制改革[A].陈光中,江伟.诉讼法论丛(第1卷)[C].法律出版社,1998.64-65.

（责任编辑 马晓黎）

中图分类号：D920.4

文献标识码：A

文章编号：1672-6359(2016)01-0066-04

作者简介：赵旭涛，中共中央党校研究生院2013级法学理论专业硕士研究生（邮政编码 100089）

培根曾说：“应懂得一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是冒犯法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”[1]司法公正是维护社会正义的最后一道防线，其重要性不容置疑。做好司法改革的顶层设计，于转型中国而言是至关重要的。本文更倾向于对司法独立持审慎态度，转型中国实现司法公正，离不开科学的司法受制。将司法权放进笼子里，既是对司法权的约束，更是对司法权的保护，以此实现司法公正，维护社会正义。