撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚后执行有期徒刑之初探

陈贤木　林国

一、基本案情

陈某因犯盗窃罪于2005年5月21日被羁押，同年8月8日被法院判处拘役6个月，缓刑1年。陈某在缓刑考验期内，于2006年1月4日又犯盗窃罪，并于2007年4月11日被羁押，同年6月27日被温州市瓯海区人民法院撤销缓刑，并被判处有期徒刑6个月，决定执行有期徒刑6个月。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期均予以折抵刑期，即刑期自2005年5月21日起至2005年8月8日，2007年4月11日起至2007年7月22日止。

案例虽发生在2007年，但对有期徒刑和拘役并罚采取同刑法修正案（九）相一致的“吸收原则”，且在“执行有期徒刑”时又将宣告拘役缓刑前羁押的2个月19日，用于折抵吸收合并后只执行有期徒刑六个月的刑期，从而导致被告人被撤销缓刑后，实际执行的刑期非但没有增加，反而出现减少的奇特现象。

二、分歧意见

案例中出现缓刑撤销导致实际执行的刑期不增反减的现象，显然同现行司法的精神是相违背的。撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚后如何“执行有期徒刑”，即并罚前的羁押期限应如何折抵刑期问题，刑法修正案（九）尚未明确，司法实践中主要存在着以下几种观点：

第一种观点认为，应采用“先并后减”法。缓刑是一种特殊的行刑制度，是对犯罪分子判处一定的刑罚而附条件地不执行。由于原判刑罚尚未实际执行，因此，犯罪分子在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现漏罪的，不属于在判决宣告以后，刑罚执行过程中的情形，不适用刑法第70条、第71条的规定。根据《刑法》第77条第1款的规定，应当撤销缓刑，并依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。[1]因此，撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚也应依照《刑法》第69条的规定采用“先并后减”法。

第二种观点认为，应采取“先减后并”法。犯罪分子在缓刑考验期限内犯罪，不属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕前的情形，故不适用《刑法》第70条、第71条的规定。但撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚时采用“吸收原则”，作为一项崭新的规定，现行刑法并无与之相配套的规则，而直接适用《刑法》第69条的规定即采用“先并后减”法，必同缓刑制度等发生实质的冲突。故应另行制定同特殊并罚制度相匹配的规定，即将“先减后并”法作为执行“吸收原则”的重要补充。

第三种观点认为，应根据新罪、漏罪情形确定具体执行方法。被宣告缓刑的犯罪分子虽然没有被宣布执行刑罚，但基于大多数被宣告缓刑的犯罪分子在判决宣告前都曾被先行羁押的事实，“撤销缓刑”后执行原判刑罚就有一个实际已经执行的刑期问题。因此，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内的数罪并罚就不能按照《刑法》第69条的规定一概而论，而应当根据发现漏罪与再犯新罪的情况分别进行“先并后减”或“先减后并”。[2]而撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚并无特殊的法律规定，理应按上述方法处理。

三、评析意见

判前羁押与判后刑罚执行的性质不同，将先行羁押时间直接等同为已执行刑期，显然违背现行法律规定，故不应采用第三种观点的做法。而第一种观点也正是案例采用的做法，表面上看完全符合现行的法律规定，但执行的结果却同缓刑撤销制度的精神严重背离。故笔者同意第二种观点，即另行规定“执行有期徒刑”的方法。撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚，关系到我国刑法的两项重要的刑罚运用制度，即数罪并罚制度和缓刑制度，在该两项制度发生“碰撞”后，且刑法修正案（九）明确采取“吸收原则”的情况下，“先减后并”必将成为“执行有期徒刑”的最好选择。

第一，“先减后并”有利于弥补缓刑制度的不足。最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》中只规定对在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期，却未规定如何折抵。最高人民法院刘为波等人在2010年撰文指出“主张对于缓刑考验期内又犯罪的情形适用先并后折抵，法律规定固然是其主要原因，同时，我们认为这种做法不会导致轻纵罪犯。在缓刑考验期内又犯罪，直接后果是撤销缓刑，对其处以实刑，由暂缓执行到实际执行，犯罪分子已经受到了更为严重的处罚。”[3]而在撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚时因采取“吸收原则”，系我国并罚制度的一个特例，犯罪分子将不可能受到更为严重的处罚，但适用“先减后并”决定执行的刑罚一般也会重于适用“先并后减”决定执行的刑罚，从而也能间接让犯罪分子受到更为严重的处罚，可在一定程度上弥补缓刑撤销制度的不足。

第二，“先减后并”有利于弥补“吸收原则”的缺陷。不可否认，一味的采取“吸收原则”，本身就存在着一定的缺陷。正如清华大学周光权教授所言，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，可能使得犯重罪的人得到好处，使得相对犯罪更重的人所受的处罚更轻，法庭上可能出现辩护人往重的处罚（拘役）方向辩护、公诉人往轻的处罚（管制）指控的奇特现象。”[4]因此，“吸收原则”的缺陷无形之中已减轻了被告人的刑罚，再采取较轻的“先并后减”法，难免会轻纵罪犯，而“先减后并”确能使判处拘役刑的犯罪在刑罚上有所体现，故也可在一定程度上弥补“吸收原则”之缺陷。

第三，“先减后并”有利于公正审判的顺利进行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第134条规定“被逮捕的被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，人民法院应当变更强制措施或者予以释放，”，明确了实际被羁押期限一般不能超过判处的刑期。而在司法实践中，法官在庭审结束前尚未明确所审案件是应判处有期徒刑还是拘役，而让其过多的考虑拘役缓刑前的羁押期限显然不太现实。若将缓刑期间的羁押期限用于折抵刑期，将有可能出现实际羁押时间超过判处刑期的情况。法官为使所判刑期能够抵消已经羁押的时间，对本应判处有期徒刑6个月的犯罪，被迫通过“技术操作”的方法判处有期徒刑7个月以上或拘役6个月，从而导致实际的量刑不公，也有违罪责刑相适应的原则。

第四，“先减后并”有利于避免不合理现象的出现。撤销缓刑意味着其社会危害大，更要体现从重的一面。被判处缓刑的犯罪分子大多存在先前被羁押的情况，根据现行《刑法》第77条第1款、第69条的规定，对缓刑考验期内犯罪的情况采用“先并后减”法本无可非议，也是现行法律框架内司法者的“无奈”选择。在一般情况下确实不存在“打击不力”的问题，但在“吸收原则”的情况下仍采用该办法极有可能出现案例中的情况，即被告人因被撤销缓刑非但没有从重处罚，反而少受刑事处罚，这显然同现行刑罚的目的是相违背的，而运用“先减后并”法却可以有效杜绝类似不合理现象的发生。

四、结语

案例中的类似情况系刑法修正案（九）明确“吸收原则”后必然会出现的一个新情况、新问题，而现行的法律和司法实践如一味的采用“先并后减”法来“执行有期徒刑”，必然会导致本案的奇特现象再次重演。撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚的特殊性，在刑法修正案（九）明确“吸收原则”的情况下显得更为严峻。故笔者建议，应针对刑法修正案（九）中的新情况，尽快出台立法解释对如何“执行有期徒刑”在法律层面上予以明确，并将“先减后并”法作为撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚的重要补充。

注释：

[1]法帮网编辑整理：《撤销缓刑实行数罪并罚，是“先减后并”还是“先并后减”？》，http：//www.fabang.com/a/20110302/257983.html，访问日期：2015-09-22。

[2]任重：《适用“撤销缓刑”的几个问题》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/10/id/17354.shtml，访问日期：2015-09-18。

[3]刘为波、丛媛：《缓刑考验期内犯新罪宣告缓刑前羁押的时间如何折抵刑期》，载《人民法院报》2010年1月20日。

[4]周光权：《〈刑法修正案（九）〉（草案）》的若干争议问题，载《法学杂志》2015年第5期。