再论追诉时效应适用从旧兼从轻原则

韩哲　李玉洁

典型案例：1987年1月26日晚，犯罪嫌疑人宋某携带刀具到被害人孙某公司与孙某理论，欲恢复二人的男女朋友关系。孙某同事张某闻讯到现场询问情况，引发宋某的不满，持刀向张某连刺4刀，又向孙某连刺2刀，后宋某逃离现场。造成张某重伤一级、孙某轻伤二级的后果。犯罪嫌疑人宋某于2015年6月8日被立案侦查，于同年7月23日被抓获。由于本案发生在1987年，期间经历了1997年《刑法》对时效制度的重大修改，因而，该案是否超过追诉期限应否追诉犯罪嫌疑人存在分歧。

内容摘要：追诉时效之于社会的价值不在于其公正性，而在于其功利性，是以较小的公正代价换取更大的秩序价值和效率价值。大陆法系国家一般认为只有实体法才受新法不溯及既往的限制。我国追诉时效本身规定在《刑法》第4章刑罚的具体运用中，其性质属于刑法实体性规范，因而适用从旧兼从轻原则。认为追诉时效适用从新原则的观点既不符合刑法立法沿革的精神，也违反刑法的基本原理，还会给司法实践带来许多无法自圆其说的解释和适用中的混乱。无论按照目的解释还是体系解释，追诉时效都应当适用从旧兼从轻原则。

关键词：追诉时效 立法价值 解释方法 刑法溯及力

一、追诉时效的立法价值

追诉时效，是刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。在追诉的有效期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任；超过追诉的有效期限，司法机关就不能再追究刑事责任。因此，超过追诉期限意味着司法机关不能行使求刑权、量刑权和行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致刑罚的消灭。

刑法理论上关于追诉时效的立法价值有不同的观点和学说。比如，在德国普通法时代采取的是改善推测说，其基本观点是既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经得到改善，没有处刑和行刑的必要。在法国则采取的是证据湮灭说和准受刑说。证据湮灭说认为，犯罪证据因时间流逝而失散，难以达到正确处理案件的目的。准受刑说认为，犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长期的逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为已经执行了刑罚。[1]在日本，有的学者采取规范感情缓和说，即随着时间的经过，对犯罪的规范感情得以缓和，不一定要求给予现实的处罚；[2]有的学者采取尊重事实状态说，即没有追诉犯罪或者没有执行刑罚的状态持续很长时间后，事实上形成了一定的社会秩序；如果通过进行追诉或者执行刑罚来变更这种事实状态，反而有损刑法维护社会秩序的目的，因此，为了尊重现实已经形成的秩序状态，而设立时效制度。[3]

我们认为，追诉时效之于社会的价值不在于其公正价值，而在于功利价值，是以较小的公正代价换取更大的秩序和效率价值。从理论上看，只有当刑罚与犯罪之间存在必然性和及时性的条件下，刑罚的预防功效和公正价值才能得以最大限度的发挥。追诉时效作为刑罚消灭的事由，在已经发生了已然之罪的情形下，通过制度设计以割裂刑罚与犯罪之间的必然关联，因而其价值不在于实现和维护刑法的公正，因此，不能从公正的角度考虑追诉时效的价值。

相反，追诉时效的立法着重于维护现实社会秩序的稳定以及保障现实司法制度的效率的功利价值。从追诉时效制度本身的规定来看，不能简单地理解为经过一段时间就一律不予追究，而是需要严格的条件，即对于那些司法机关已经立案、被害人已经控告的案件，并不受追诉时效的限制。因此，适用追诉时效制度，仅仅是那些犯罪之后没有被司法机关发现、无人控告的情形，一般而言受害人已经容忍犯罪侵害，勉强于现实的状态，追诉时效设立的目的就是为了维护现实已经存在的社会秩序，避免稳定状态的破坏，这是其一。其二，对于司法机关而言，设定追诉时效也有利于年代久远案件的消解，减轻司法机关收集证据和办理案件的负担，使其能够将有限的司法资源用于当下犯罪的惩治和处理上。

当然，一旦追诉时效在刑事立法上予以明确规定，那么，追诉时效就具有了保障犯罪人人权的功能。犯罪人虽然实施了刑法规定的犯罪行为，但是，如果犯罪人符合追诉时效规定的条件，司法机关则无权追究犯罪人的刑事责任。

二、追诉时效适用于“从旧兼从轻原则”

从1997年《刑法》的规定来看，对于追诉时效的期限在文字上并没有修改，因而，似乎不存在新旧刑法的适用问题。但是，由于1997年《刑法》相对于之前的刑法，许多罪名、罪状和法定刑等方面做了大量修改，因而，根据法定刑而确立的追诉时效期限必然存在新旧刑法的适用问题，并且，1997年《刑法》对于追诉时效延长的规定也发生了变化，存在新旧刑法的适用问题。在此意义上，追诉时效制度的适用也必然涉及刑法溯及力的问题。

1997年《刑法》第12条的规定确立了我国刑法溯及力的“从旧兼从轻”原则。“从旧兼从轻”是罪刑法定原则派生的要求，理论依据有二：一是罪刑法定，即国家在追究公民刑事责任时必须有法律的明确规定，公民有从事法律未禁止行为的自由，故优先适用行为时的法律。二是人权保障。随着社会的发展、变化，法律对一个行为的评价也相应地发生变化，原来社会危害非常严重的行为，可能新的法律认为社会危害较轻或者不成立犯罪，那么，新法对嫌疑人的行为具有溯及力，强调人权保障。

因此，关于刑法溯及力原则上要以行为时的法律对行为人追究刑事责任，即“从旧”；但如果新法对嫌疑人更为有利的时候，适用新法，即“从轻”。“从旧兼从轻”原则既体现了刑法的保护机能，又体现了人权保障功能，其核心在于适用对嫌疑人有利的法律。大陆法系国家一般认为只有实体法才受新法不溯及既往的限制。从追诉时效的性质来看，它是具有实体法意义的法律规范，比如，我国1997年《刑法》第87条规定“犯罪经过下列期限不再追诉”，即犯罪超过追诉时效将不再追究行为人的刑事责任，意味着刑罚的消灭，并且追诉时效本身规定在《刑法》第4章刑罚的具体运用中，属于刑法实体规范，因而适用从旧兼从轻原则。

需要指出的是，从旧兼从轻原则适用于全部刑事规范，不仅适用于刑法中定罪量刑的规范，也适用于刑法中关于追诉时效的规范，因为追诉时效本身就是刑法所规定的追究嫌疑人刑事责任与否的有效规范。

1997年9月25日最高人民法院颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）对追诉时效进行解释，其中第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条规定。”

我们认为，该规定是对追诉时效（包括追诉时效延长）适用从旧兼从轻原则的再次确认。也就是说，对于1997年9月30日以前实施的犯罪行为，无论是追诉期限的确定还是追诉时效的延长，都应当按照从旧兼从轻的原则适用追诉时效制度。比如，对于追诉时效延长的适用而言，即使在追诉期限内人民检察院、公安机关、国家安全机关已经立案侦查或者人民法院已经受理案件而行为人逃避侦查或者审判的，或者即使在追诉时效内被害人进行控告而公检法三机关不立案的，也只能按照1979年《刑法》第77条判断是否不受追诉时效限制，绝不能适用1997年《刑法》第88条的规定。本案中，宋某故意伤害的行为发生在1987年，按照1979年《刑法》第77条规定，因为公安机关并未对其采用强制措施，故不适用追诉时效延长，因嫌疑人到案时已经超过20年最长追诉期限，故不能再追究宋某的刑事责任。

三、追诉时效不适用于“从新原则”

《刑事审判参考》第945号林捷波故意伤害案（以下简称《参考》）关于追诉时效的观点在实践中引起很大的歧义。该《参考》认为，根据1997年《刑法》第12条的规定，对追诉时效适用的是从新原则，而不适用从旧兼从轻原则，即在确定是否追诉时，应当适用1997年《刑法》第4章第8节的规定，而不适用1979年《刑法》规定。继而，认为《解释》第1条是从1997年《刑法》颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在1997年《刑法》颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失的，适用1979年《刑法》的规定；如果1997年《刑法》颁布之际未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用1997年《刑法》的规定。

上述理解存在如下问题：

（一）对于1997年《刑法》第12条仅从字面意义的理解，认为该条规定适用从新原则，这种观点既不符合刑法立法沿革的精神，也违背了刑法基本原理，是不正确的

1997年《刑法》第12条的立法规定不是凭空产生的，它脱胎于1979年《刑法》第9条的规定。1997年《刑法》第12条除了将“当时的法律、法令、政策”修改为“法律”之外，就没有其他变化了。因而，对其理解不能完全脱离1979年《刑法》第9条的规定而望文生义。

首先，1979年《刑法》关于追诉时效的规定采用的并不是从新原则。1979年《刑法》制定之前，新中国不存在刑法典，缺乏追诉时效的制度规定。这样，发生在中华人民共和国成立以后，1979年《刑法》施行之前的犯罪行为，永远处于被追诉的危险之中，所以依照1979年《刑法》规定的追诉时效制度来判断犯罪行为是否应予追诉，就具有了正当性。换言之，即使是肯定了1979年追诉时效的溯及力，也是有利于嫌疑人的，因而，1979年《刑法》追诉时效采取的是有利于嫌疑人的从轻原则，而不是不考虑嫌疑人利益的从新原则。因而，从立法沿革的角度来看，1997年《刑法》追诉时效制度采用的是从轻原则。

其次，1997年《刑法》修订时，1979年《刑法》已经存在，这样，就存在着新旧刑法关于追诉时效孰轻孰重的比较问题。由于新刑法关于追诉时效的规定更为严厉，如果按照从新原则就会不利于嫌疑人，这不仅违背罪刑法定的基本精神，也与我国刑法溯及力确立的从旧兼从轻的基本原则不相符合。

（二）对1997年《刑法》追诉时效按照从新原则理解，会带来实践中无法解释的矛盾

假若一个犯罪行为发生在1992年8月31日，追诉期限为5年，公安机关于1997年9月1日之后、9月30日前立案并采取强制措施，那么按照1979年《刑法》第76、77条的规定，本案已经超出追诉时效，不能追究犯罪人的刑事责任。还是这起案件，假若公安机关在1997年10月1日以后对其立案，如果采取从新原则，应当适用1997年《刑法》，按照1997年《刑法》第88条的规定，则该案不受追诉时效的限制，应当追究刑事责任。这就会导致一个无法解释的矛盾，对于同一案件，犯罪嫌疑人因归案早但超过追诉时效不予追究刑事责任，相反，却因归案晚而认为没有超过追诉时效被追究刑事责任，这种完全不同的处理结果有违刑法的基本公正。

正是存在这样无法解释的矛盾，《参考》对《解释》中“超过追诉期限”进行限缩性的解释，即认为《解释》第1条“超过追诉期限”应当从1997年《刑法》颁布之际的定位来理解，“超过追诉期限”仅包括在1997年《刑法》颁布前已经超过追诉时效的情形。按照这种理解，对于发生在1997年《刑法》之前的犯罪行为，截至1997年10月1日，按照1979年《刑法》尚未超过追诉时效的案件，适用1997年《刑法》第88条会给司法实践带来更大的混乱。

比如，一个案件发生在1992年10月10日，追诉期限是5年，1997年10月10日追诉时限届满，实践中可能出现如下情形：

1.案发时公安机关已经刑事立案但未采取强制措施，按照《参考》的观点理解，1997年《刑法》正式实施时该案仍在旧法的追诉期限内，适用从新原则，因而新刑法具有溯及力，那么按照1997年《刑法》第88条的规定，该案不受追诉时效的限制，应当对犯罪人进行追诉。这就意味着根据1979年《刑法》已经经过的期限统归无效，这种“统归无效”的法律后果与刑法追诉时效制度立法目的背道而驰。

2.案发时公安机关不仅未采取强制措施并且也未刑事立案，按照《参考》观点的理解，截至1997年《刑法》生效前该案尚在追诉期限内，适用从新原则，因而新刑法具有溯及力。实践中会出现两种情形：

一是公安机关在1997年10月1日至10月10日期限内立案，不管按照新刑法，还是按照旧刑法，均在追诉时限内，如果适用从新原则，按照1997年《刑法》第88条的规定，应当追诉犯罪人。

二是公安机关在10月11日之后进行刑事立案的，是否应当追诉呢？按照从新原则，实践中会产生如下分歧：

第一种观点认为，自1997年10月1日至10月10日，该案尚在旧法的追诉期限内，在此期间新法正式实施，按照从新原则，应当适用新法，故无论什么时间公安机关只要进行刑事立案，就不再受追诉时效的限制，这种观点导致追诉时效制度名存实亡。

第二种观点认为，虽然自1997年10月1日至10月10日，该案尚在旧法的追诉期限内，但是，自1997年10月11日以后，该案已经超过旧法的追诉期限，不能再追究犯罪人的刑事责任。如果按照1997年《刑法》第88条的规定对犯罪人追究刑事责任，则导致旧法已经经过的时效统归无效，这与刑法追诉时效制度立法目的相违背。

3.案发时被害人已经向公检法机关进行了控告，但司法机关并未立案，新法实施后，被害人也一直未再控告，按照《参考》的观点，应当适用1997年《刑法》第88条，不受追诉时效的限制，不管何时只要犯罪嫌疑人归案，均应当追诉，这种情形与第1种情形存在的问题完全相同。

4.案发时假若被害人未进行控告，实践中仍然会出现以下几种情形：

第一种情形，被害人在1997年10月1日至10日的期限内向司法机关控告，根据旧法该案尚在追诉期限内，按照《参考》的观点，符合1997年《刑法》第88条的不受追诉时效限制的情形，以后不管犯罪人何时归案，均应当追诉；

第二种情形，假若被害人在1997年10月11日至2002年9月30期限内向司法机关进行控告，按照旧法该案已经超过追诉期限。按照1997年《刑法》第87条的规定，司法机关是否应当立案？能否适用1997年《刑法》第88条第2款的规定？

第三种情形，如果按照1997年《刑法》第87条的规定，假若被害人在2002年10月1日至10月10日进行控告，司法机关能否立案？是否适用1997年《刑法》第88条第2款的规定？

第四种情形，当被害人在2002年10月11日以后进行控告的，按照1997年《刑法》第87条的规定，也已经超过追诉期限，是否能够对犯罪人进行追诉？如果不能追诉，这与《参考》的适用从新原则的观点完全矛盾。

需要特别提出的是，如果追诉时效适用从旧兼从轻原则，那么这些问题都能一一得到妥善解决。

（三）将刑法溯及力与追诉时效看做两个问题并割裂开来，认为追诉时效的适用不涉及溯及力问题

《参考》一文认为，关于适用刑法溯及力与追诉时效存在先后顺序问题，如果新旧刑法均认为犯罪，那么应当先按照1997年《刑法》第4章第8节规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧刑法的轻重，适用从旧兼从轻原则。也就是说，首先按照从新原则判断是否超过追诉时效的问题，没有超过，再判断新旧刑法关于定罪量刑的轻重。如果超过追诉时效，则不再考虑新旧刑法的实体问题。

实际上，在我们看来，1997年《刑法》与1979年《刑法》关于追诉时效本身规定的轻重就存在不同，由于新法重于旧法，因而，究竟应当适用哪个刑法的追诉时效就需要进行选择，这就是追诉时效制度的溯及力问题，二者不能截然分开，应当按照从旧兼从轻原则选择适用哪部刑法的追诉时效。

四、1997年《刑法》关于追诉时效的规定均没有溯及力

无论是按照体系解释还是目的解释，对1997年《刑法》第12条“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”进行理解，追诉时效都不具有溯及力。“应当追诉”的情形包含两种：一种是未超过追诉期限，另一种是超过追诉期限但不受限制即追诉期限延长的情形，只有在这两种情形下才能够追诉。《解释》第1条又明确规定了应当追诉的这两种情形应当适用1979年《刑法》第77条的规定。从体系解释来看，《解释》的规定符合从旧兼从轻原则的精神，同时，也是对1997年《刑法》第12条规定的印证。从目的解释来看，刑法最终要实现的目的是限制国家行使追诉权，鼓励行为人改过自新，保护公民自由。1997年《刑法》第12条的规定体现了刑法谦抑、公正的内在价值追求。

总之，对于在1997年《刑法》生效以前的行为，如果按照行为时的法律超过追诉期限不应追诉，但是按照裁判时的法律可以追诉的，适用行为时的法律不应当追诉。我国刑法溯及力遵循从旧兼从轻原则，因追诉时效的规定具有实体法意义，故也适用这一原则。由于1997年《刑法》刑法关于追诉时效的规定恶化了嫌疑人的利益，不利于嫌疑人，因此追诉时效应适用1979年《刑法》的规定。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第482页。

[2]参见[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第571页。

[3]参见[日]大谷实：《刑法总论》，成文堂2000年第2版，第290页。