论中美BIT谈判中的公共利益保护问

张光

双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaties，简称BIT）是两个国家为了鼓励、促进和保护相互之间的投资而签署的法律协定。在当前不存在调整国际投资关系的综合性多边投资条约的情况下，BIT成为调整国际投资关系的最重要的国际法手段。截止2013年底，各国之间缔结的BIT已达2，902个。中、美两国目前正在进行第23轮双边投资保护协定（BIT）谈判，作为当今世界最大的两个经济体和全球排名前列的国际投资大国，中美BIT谈判无疑将对全球的投资格局和国际投资法制产生深远的影响。随着涉及东道国环境、公共健康等公共利益的国际投资仲裁案件的激增，国际社会日益关注国际投资条约中的公共利益保护问题，如何制定科学合理的公共利益保护规则将成为中美BIT谈判中不可回避的重要法律议题。

一、中美BIT谈判中保护公共利益的共同诉求

联合国贸易与发展会议2014年《世界投资报告》中指出：“在国际投资条约中，如何实现高标准的外资保护和投资便利目标与东道国基于公共利益的管制权之间的协调是各国投资政策制定者所面临的最重要的挑战。”2008年，美国总统奥巴马在其贸易政策议程中宣布将“重新审查美国签订的自由贸易协定和BIT 的履行情况，以确保它们能够提高公共利益”。美国最新的2012年BIT范本中也大幅度增加了有关公共利益保护条款的内容。例如，与2004年范本相比，2012年范本第12条（投资与环境）的内容从2项增加到了7项。目前，中国正处于漫长而又曲折的经济、社会发展的重要转型期。在这一时期，中国将不再单纯注重吸引外资的数量，而是更为注重外资的质量，希望引进那些符合国家产业政策、科技含量高、环境友好型的国际投资。为此， 2016年3月17日发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年（2016-2020年）规划纲要》中明确将“绿色发展”确立为实现十三五计划目标的重要理念之一，指出“必须坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持可持续发展，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”。

目前，中、美两国是全球排名前两位的外资吸收大国，同时也是对外投资的主力。近几年来，随着中国经济向中高端水平迈进，经济结构调整逐步深入，中国企业“走出去”的步伐逐渐加快，美国已成为中国对外直接投资的第三大目的地。2012-2014年，中国对美国投资分别为93亿、156亿和170亿美元。但是，与中国近年对美国投资高速增长的趋势不同，美国对华投资额变化不大，甚至出现了下滑势头，2012-2014年美国企业对华投资分别为30亿、33.5亿和26.7亿美元，与美国年均对外投资3000多亿美元的总量相比，对华投资占比仅为1%左右。中、美两国均希望通过签订BIT来促进和保护双方的国际投资活动，两国在国际投资领域的资本输入与资本输出双重大国身份、彼此之间较大的投资存量以及未来巨大的投资增量，决定了两国在BIT谈判中的公共利益保护问题上具有更多的契合点，均会坚持平衡投资者利益与东道国公共利益的立场。

二、中美BIT负面清单与公共利益保护

与中国以往签订的所有BIT不同，中国首次在中美BIT谈判中接受了外资准入前国民待遇和负面清单原则。中美BIT谈判中，中国对美国的负面清单内容与国内相关行业利益攸关，直接关涉到我国的经济安全和公共利益。美国作为是目前全球最大的资本输出国与资本输入国，一直追求国际投资自由化，其在对外进行BIT谈判时实行准入前国民待遇加负面清单（negative list）的管理模式，即在有关BIT中虽然允许缔约方可以采取与国民待遇、最惠国待遇、禁止履行要求及高级管理人员限制等投资待遇标准不一致的措施，但是这些措施必须在BIT中明确列出，那些缔约方没有在清单上声明列明的行业和事项就是对外资完全开放的，不再受缔约方法律的限制。

美国BIT 范本的负面清单以三种附件形式体现出来，其中附件1和附件3是对缔约方现行外资限制措施的简单描述，包括明确指出允许缔约方仍然保持不符措施的行业及其法律依据，例如美国在原子能领域实行准入许可制，完全拒绝外资进入；附件3专门适用于金融服务行业，属于不符合准入后国民待遇原则的措施，规定外资银行不得成为美国联邦储备系统的成员；附件2则规定了美国对外资可以根据具体情况继续实行差别待遇或有权采取进一步限制措施的行业，例如，航空、渔业、海事和电信行业等。目前，美国与别国签署的42个生效BIT中均设有专门附件作为负面清单，详细列明了缔约国目前或未来有权采取的投资限制措施。

中美BIT谈判中，中国对美国的负面清单内容与我国国内相关行业利益攸关，直接关涉到我国的经济安全等公共利益。负面清单的内容一旦确定，就意味着除清单列明的行业和行业限制措施以外，缔约方所有的投资领域都要按照清单规定向对方投资者开放。考虑到中国经济为转型期发展中国家的身份以及国家经济发展政策调整的需要，中国在制订对美国的BIT负面清单时应注意以下几点：其一，针对我国产业结构和特征，选择性地开放不同行业。对于我国相较于美国的优势产业极力争取宽松自由的境外投资环境和投资政策，而对相较于美国的劣势产业设置一定的保护措施。其二，确定一些对于我国国家安全、公共利益至关重要、敏感的行业，规定我国政府有权根据具体情况继续对这些领域的外资实行差别待遇或采取进一步的限制措施的权利，从而最大程度地维护国家利益和公共利益。其三，对于关系国计民生的重要国有企业，保留对现有的限制措施进行修订或设立新的限制措施的权利。

三、中美BIT中公共利益保护规则之设计

（一）明晰“公平与公正待遇”的内涵

各国签订的BIT中基本都规定了给与外资的“公平与公正待遇”，一般笼统地规定为“无论何时，都应给予投资以公平与公正的待遇，使之享有充分的保护与安全”。“公平与公正待遇”条款本身的抽象、模糊性，使得外国投资者可以轻易地主张东道国所有维护公共利益措施构成对“公平与公正待遇”的违反，这对东道国公共利益造成非常严重的不利影响。

美国2012年BIT范本中基本明确了“公平与公正待遇”的含义：首先，规定“公平与公正待遇”是指习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。此外，该范本将“外国人最低待遇标准”限定为保护外国人经济权益方面的习惯国际法原则，避免了最低待遇标准和习惯国际法的歧义理解。其次，明确规定“公平与公正待遇”属于独立适用条款，投资东道国即使违反了BIT中有关国民待遇、最惠国待遇、透明度原则或其他义务，并不当然构成对“公平与公正待遇”的违反。最后，范本中将“公平与公正待遇”仅限于程序上的公平与公正待遇。美国012年BIT范本中这种新的“公平与公正待遇”规定较好地考虑了东道国的权益，已经被不少国家的BIT实践所接受，未来中美BIT中可以考虑沿用上述规定。

（二）规定有关公共利益例外条款

1.“间接征收”例外条款。“间接征收”是指投资东道国政府在未从法律上获得外国投资者所投资的资产所有权的情况下，采取妨碍、限制或影响外国投资者对其投资资产的控制权、使用权或处分权的行为。一系列与“间接征收”问题有关的国际投资仲裁实践中已经暴露出了BIT在确认和维护环境、公众健康、安全等非经济价值方面的不足。为此，中美BIT中应规定基于公共利益保护的“间接征收”例外条款，可以采取如下表述：“除了在极个别的情况下以外，缔约一方出于保护合法公共利益的目的（例如保护公共健康、安全和环境等）而对外资采取的非歧视性管制措施，不构成间接征收。” 这一规定的意义在于，它使投资东道国为了保护本国公共利益而采取必要措施方面享有了较大的自由裁量权，也为今后国际投资仲裁庭将可予补偿的征收与正当的政府规制相区分提供了指南，而且使外国投资者关于任何种类的政府规制行为都构成征收的主张变的更为困难，特别是当这种规制行为关系到东道国的环境公共利益时。

2.一般例外条款。一般例外是指BIT中允许投资东道国为了保护环境、公共道德与秩序、公共健康与国家安全等公共利益而采取必要的政府管制行为，即使这些行为对外国投资者的利益产生了不利影响，也并不构成对BIT义务的违反，投资东道国不用对外国投资者承担赔偿责任。例如，2004年新加坡与约旦BIT第18条规定：“缔约各方采取的以下措施如果不对投资者及其投资构成任意或者不合理的歧视，或者变相限制，本协定的任何条款不得被解释为禁止缔约各方采取或实施下列行为：（a）为了保护公共道德或公共秩序；（b）为了保护人类、动物或植物的生命或健康；（c）为了确保与不违反本条约的法律或者法规相一致，包括：（ⅰ）防治欺诈与欺诈行为或者处理合同欺诈行为，或者（ⅱ）保护与个人信息处理和传播相关的隐私或者保护个人帐户的秘密，或者（ⅲ）安全；（d）为了保护具有艺术、历史或者考古价值的国宝；（e）为保护可耗尽的自然资源，如果这些行为有效地限制国内的生产与消费。”由于美国2012年BIT范本中对此并没有具体规定，所以中国可以要求在中美BIT中参考WTO协定中的“一般例外规则”作出规定。

3. 根本安全例外条款。中、美BIT中谈判中的“根本安全例外”条款，可沿用《中日韩投资协议》中的规定原则。2012年《中日韩投资协议》第18条“根本安全例外”条款内容相对全面，较好地平衡了东道国与投资者的利益：第一，该条采用列举与概况并用的方式，首先列举了最常见和最主要的东道国军事方面的根本安全利益，然后又概括规定了“其他紧急情况”下的根本安全利益，将东道国经济安全、严重的自然灾害或疫情等方面根本安全利益也包括在内，比较全面地考虑到了东道国各方面的根本安全利益。第二，该条把认定是否出现紧急情况的权利保留在东道国手上，使东道国在维护国家根本安全利益时享有较大的自主权，也能够有效防止国际投资仲裁庭对东道国局势的主管臆断。第三，该条要求东道国不应使用有关维护安全的措施逃避投资条约义务，防止东道国滥用该项例外条款侵害投资者在投资条约下应享有的合法权益。中国完全可以借助于现有中外BIT中的“根本安全例外条款”的规定原则，与美国开展谈判，以确保本国的安全利益。

4. 金融审慎措施例外条款。金融安全是国家的一项重大安全利益，各国目前仍在同此次起源于美国次贷危机的世界金融危机做斗争。BIT中的金融审慎措施例外条款是指投资东道国在审慎的基础上有权采取必要的金融管制措施维护国家的金融安全。投资东道国采取的有关金融管制措施即使违反其BIT国际义务，只要这些措施是基于善意采取的，投资东道国无需对外国投资者承担法律责任。WTO协定体系中的GATS金融服务附件第2条对国家的金融审慎措施例外作了明确规定：“本协定中的任何其他规定不得被解释为阻止一成员方出于审慎的原因而采取以下措施，包括为了保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务机构对其负有责任的人而采取的措施，或为了保证本国金融体系完整和稳定而采取的措施。” 在晚近签订的一些国际投资协议中也出现了上述类似规定。例如，美国2012年BIT范本中的金融服务条款中即应用了GATS的上述规定；2012年中国与加拿大BIT中也纳入了GATS中的有关规定。为防范金融风险，中、美BIT中应考虑纳入GATS中的上述有关规定。

（三）“宣誓性”的“投资与环境”、“投资与劳工”条款

美国2012年BIT范本第12条、第13条分别对“投资与环境”和“投资与劳工”问题进行了详尽的规定。如果缔约一方违反了环境和劳工保护条款，缔约另一方可以依据第12条和第13条中规定的强制磋商程序，要求磋商。

由于美国国内有关环境和劳工保护的规则要求较高，所以美国在对外BIT谈判中往往将环境和劳工保护问题与投资问题紧密相联，而中国等发展中国家在这方面与美国等发达国家有着较大差距，贸然接受美国2012年BIT范本中的上述条款，无疑将会增加我国在环境和劳工保护方面的国际义务。如果确有必要，中国可以主张在中美BIT中参照2012年中国与加拿大BIT第18条第3款的规定，以“宣誓性”的用语表达对环境和劳工保护问题的关切。