民间法的意涵

薛天威

(山西财经大学法学院 山西 太原 030006)

民间法的意涵

薛天威

(山西财经大学法学院 山西 太原 030006)

民间法是与国家制定法律相对而言的行为规范，其内生于一定区域人们的日常生活并普遍适用于该区域内，包括地方性知识、风俗、民情、习惯等。作为一种存在且发挥实际作用的规范，民间法有其存在合理性。

农村法治社会；民间法；国家法

一、民间法的一般涵义

马克思主义关于法的定义：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。[1]从马克思主义关于法律的国家立场看，我国乡土社会中真实存在的种种宗族族规族法、礼俗习惯等“民间法”其实不能称之为法，因其并无国家性可言，故它并不是法律，严格来说也就不是与国家法相对应的一种分类。

那什么是民间法呢？学者各有说法。苏力先生在其著作中如是说：“我们也许可以称那些潜在的指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的，为社会所接受的规则”。[2]梁治平先生认为，我国的传统中“民间”是相对于“官府”而言的，故而在国家律法之外，以“民间法”来区别，民间法是“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”[3]田成有教授认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的，人们共信共行的行为准则”[4]等等。

二、民间法的内在规定性

国家法由国家制定或认可；就适用范围而言，其对于一国之内都具有普遍的效力；而其保障力量则是一整套的国家暴力和强制系统。从这几方面来看民间法，其相对于国家法的特征就显而易见了。

第一，民间法之乡土性。民间法其实是一种根植于乡土社会的地方性知识。费孝通先生在其著作中说“乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子”。[5]在特定的土地上，农民生于斯长于斯，常常是终老是乡，故而在此也就是一个比较熟悉而没有陌生人的世界。在这片土地上的较为熟悉的人们在日常生活、劳作的过程中经过长期调试、发展而产生的地方性知识，即为该区域内通行适用的的“法律”。亦即俗语“一方水土，一方风情”中的“水土”和“风情”。

民间法产生于乡土社会，其存在形式、适用方式也同样具有浓厚的乡土性。乡土社会的民间法往往是没有具体的文字记载和书面形式的，其已化于该区域内人们的内心；在解决具体纠纷时，则以纠纷双方同意为前提，通过说理、调节和双方妥协，使双方之纠纷达到化解，并且此种解决方式并无定式，会依人和事之不同而不同。此种缺乏国家法的理性、严谨的特性不得不说颇具乡土性。

第二，民间法之地域性。以费孝通先生分析看来，土地作为农民的命根，农民几乎一生都是粘在土地上的，因土地之不可流动性，从而造成了人的不流动性。“不流动是从人和空间的关系上说的，从人和人在空间的排列关系上说就是孤立和隔膜”。[6]而此种孤立和隔膜是相对于自己所处社会圈子而言的。在自己自小生长的地域内或社会圈子内，满眼都是自小看惯的“熟人”，这是一个没有陌生人的圈子。在这个圈子里，适用的着属于自己的特殊的地方性知识。而这些“知识”在圈子之外便可能不太适用了，正如俗语“十里不同风，百里不同俗”，其中的“风”和“俗”便是地方性的知识了。

第三，民间法之内控性。与国家法依靠暴力机关的强制手段保障法之施行不同，民间法发挥作用的过程中并无外力强制，或者说外力强制较少或退居次位。在民间法得以适用的特殊地域之内，其已经作为地方性知识通过口头讲授、祖辈传承和教化的方式被内化为人们的共同认知，得到普遍的认可，人们自行遵从。其发挥作用则是依靠道德、良心和情感的力量。

三、民间法的价值

一般来说的法律即为正式的国家法律制度，但国家法律对于调控人们之行为，解决生活中的纠纷和问题，实际并不是时时有效的。如列纳·翰德在其著作中所说“任何一个人的天分都没有高到使他具有预见到一切人类将遭遇到的并制定出恰当规则予以调整的先见之明”。[7]而此时，民间法则因其是内生于人们共同生活的一定范围的社会中，在这个范围内，其为人们所熟知并且乐于遵从，更容易介入到人们的生活中，使其在现阶段仍有一定的价值。

民间法因其实用性仍有其存在价值。随着我国法治建设的不断推进，国家法律一步步的在趋于完善，法律的力量几乎渗透到社会的各个角落，但在我国这样一个地域广阔、政治经济发展还不平衡、地域文化丰富的现实中，其适用所面临的困境不免显现。田成有教授认为：“以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但实际的效率不一定比固有的民间法更有效”。[8]其关于国家法的观点未免有些偏颇，但从实际来看，在广大农村，其社会之乡土性依旧十分浓厚，加之国家法解决问题的高成本、低效率以及不可避免的司法腐败等，使国家法无法真正下渗到农村地区，抑或说是农民将国家法抛之不用。而民间法在简单的乡村关系以及生活问题的处理中，则具有国家法不可比拟的实用性。在乡土社会的熟人之间，大家共同遵循的传统、熟知的地方性知识和根植于内心深处的生活逻辑，使其对于民间法的运用更为有效和亲切。

再者，民间法对于国家法来说，有一定意义的补充作用。如前所述，国家法自上而下，以其普遍适用性以及国家强力的保障渗透到社会生活各处，然而乡土社会的封闭性和特殊性，实质上是使国家法未能发挥效用的。这也就给民间法发挥作用留下了很大的空间，而其间的人们依据习惯和优先选择使用更为熟知和有效的民间法。英国学者密尔曾有表述“任何一个立法者在考虑措施时不利用这种可供利用的现存的习惯和感情，将是一个重大的错误”。[9]所以，民间法可以补充国家法，作为扩展性力量，使国家法到达其无法发生作用的地方，并以其灵活有效的方式完善国家法控制手段之不足，使乡土社会中的纠纷和问题得到更为圆满的解决。

[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社,2007年2月第3版,第75页.

[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京大学出版社,2015年1月第1版,第48页.

[3]梁治平.清代习惯法，社会与国家[M].北京,中国政法大学出版社,1999年.

[4]田成有.中国农村习惯法初探[J].民俗研究,1994(4).

[5]费孝通,乡土中国[M].北京大学出版社,2012年10月第1版,第13页.

[6]费孝通.土中国[M].京大学出版社，2012年10月第1版,第12页.

[7]列纳·翰德.官判决时拥有多少理由.郑好好译,中国律师2003年第4期.

[8]田成有.乡土社会中的国家法与民间法.载谢晖主编:民间法,第一卷,山东人民出版社,2002年版,第21页.

[9][英]密尔.代议制政府[M].商务印书馆,1984年版,第11页.

薛天威(1991-)，男，汉，山西河津人，山西财经大学理论法学硕士研究生，研究方向：法理学。