残骸强制打捞的私法原理

林胜平

(上海海事大学 上海 201306)



残骸强制打捞的私法原理

林胜平

(上海海事大学 上海 201306)

从残骸强制打捞清除的法律属性可以看出,残骸强制打捞清除是一种行政命令或者行政强制措施,是海事行政主管机关行使行政权力的结果。但对于残骸强制打捞清除的认识仅限于这一点是远远不够的,因为在该制度中会不可避免地涉及到强制打捞清除义务主体、打捞清除费用负担等问题,对这些问题的解答不是行政强制制度本身所能圆满解决的。强制打捞清除绝对不是立法者或执法者的恣意,其中包含着深刻的逻辑。本文将从法理上,特别是私法原理上对残骸强制打捞清除进行分析。

残骸强制打捞;行政法;私法

一、公法与私法的关系

残骸强制打捞清除是一项公法上的制度,在构建该制度时,是否可以运用有关的私法原理,对该项制度的一些具体问题进行解读呢?为此,本文将从公法与私法的关系、民事权利在法律规范体系中的地位等方面对此做出回答。

大陆法系国家在法律体系上有严格的公法和私法之分。目前,比较有影响的划分标准主要有“利益说”、“意思说”、“主体说”和“特别法规说”等等,各种学说各有所长,但也各具缺点。现代法学一般认为,凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法;而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。公法的作用主要表现在:通过国家权力的干预,如行政行为、刑罚措施等,维护国家的政治、经济利益以及社会的全局利益;而私法的作用主要是通过私法关系主体权利的行使,包括实体权利和程序权利的行使,来维护主体自己的权益。

二十世纪以来,公法与私法之间出现了融合的现象。主要表现为“私法的公法化”、“公法的私法化”。在公共行政中以私法形式执行行政任务、补充适用私法规范均是公法私法化的具体表现之一。因此,公共行政机关所适用的只是公法,其中主要的是行政法。但是,随着“公法的私法化”的出现,一方面在公共行政的过程中,也常常借用私法手段,以私法形式执行行政任务;另一方面,在适用行政法的过程中通过私法规范来补充或者填补漏洞。在财产权的保护上所出现的公法和私法保护的融合,则是“私法公法化”的具体表现之一。按照传统的观点,在财产权的保护上,仅仅有私法的保护,而不存在公法的保护。但是,在现代和当代,随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现,财产权不再是一种纯粹的私权。财产权不仅有私法的保护;而且也存在公法的保护,即直接依据行政法、刑法甚至宪法这样的法律来保护财产权。

针对公法与私法的关系,谢晖教授提出了“私法基础、公法优位”这一著名观点,“私法基础是指在市场经济条件下按照公、私法成长的逻辑程序,私法在先、公法在后,私法的成长与私法文化的普遍和深入是公法及公法文化成长的前提;公法优位则指当公、私法形成之后,公法一方面确保私法的不断完善和实现,另一方面又是对私法精神的更高层次的涵括和创造。”

学者赵勇等认为,公法与私法的融合为将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础;将私法理念引入行政法中会使行政法更加符合人性,私法理念与行政法的契合是行政法走向未来的必由之路。”而其所指的私法理念,是指私法中所包涵的特殊价值,是隐含于私法制度深层中的价值取向,包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念等。

二、民事权利是法律规范体系的基础

与公法和私法的划分相对应,权利也有公权和私权之分,公民权利(泛指公民、法人和其他组织的权利)属于私权范畴;而行政权则属于公权。行政权与公民权利有着多方面的重大区别,但也存在着密切联系。从行政权和公民权利的联系看,一方面,行政权直接或者间接地来源于公民权利,权力是权利的一种特殊形式。按照社会契约论的观点,在自然状态下,人们解决共同防卫和其他公共事务成本很高,人们通过契约让渡部分私权,共同组建国家,解决公共事务。因此,行政权作为国家权力的一种,在道德上来源于个体想要组成国家的愿望,在实际中来源于个人权利的转让。

首先,民法所规定的民事权利是组成社会最基本的细胞—公民、法人和其他社会组织最基本的法律权利,是其他法律权利的基础;其次,民法是市民社会的基本法,如果说宪法是政治国家与市民社会在现代社会和平共处的契约的话,那么,民法则是市民社会最基本的活动准则;第三,民法是其他类基本法的理念和规范基础,民法内容和原理往往成为其他类法律的前提或重要组成部分。”“故此,梁玉霞教授提出了应当以民法为理念、规范、技术和伦理基础,重整中国法律规范体系的构想。其提出:“在立法上,各类基本法与单行法的创制和修改,都必须以维护民法所规定的社会主体的基本民事权益为基准,在涉及民法相关的内容时,要与民法保持一致,不得与民法的原则、原理、规范相矛盾而损害社会主体的基本权益。”

关保英教授著的《行政法的私权文化与潜能》一书,在第四编“私权展开下的行政法体系构建”,用私权理论解释了行政法治实践中的制度层面和操作层面的一些问题,并讨论了用私权构建“行政主体的行政法关系构设”等若干制度的问题。在我国的立法例中,2001年修订的《税收征收管理法》提出了税收优先权的概念,首次将民法中的优先权理论引入到税法。

三、强制打捞清除制度的构设可以运用私法原理

“根据历史的经验和规律,私法领域的基本原则(如权利和义务对等、权利本位、规则非人格化等)是现代法治的基础,私法中的人权、财产权、平等权和自由更是公法权利的原型和现代权利体系的核心和基础。” 因此,残骸强制打捞清除法律关系中的权利义务关系状态,在私法理论中或民法理论中势必可以找到它的原型,并且此种公法权利义务在运行原理或者运行逻辑方面与其私法理论原型相匹配。正如在税收法律关系中,就有学者认为税务机关与纳税人之间在法理基础上是一种债权债务关系,但在公法法律关系中表现为一种行政征收。

综上所述,残骸强制打捞清除制度虽然是一项行政法上的制度,但在构设该项制度时,可以运用相关的私法原理对相关具体问题进行分析。另一方面,在利用公法规范或公法手段难以实现行政目的的情况下,例如在强制打捞清除费用的实现方面,可以借用私法规范和私法手段作为补充。

[1]梁慧星：《民法总论》法律出版社

[2]张文显主编：《法理学》，法律出版社

[3][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯鸣译，中国政法大学出版社

[4]王维达：通过私法完成公法任务及其在中国的发展，《同济大学学报》(社会科学版)，2003年版第2期

[5]梅夏英：当代财产权的公法与私法定位分析，载《人大法律评论》第3期

[6]谢晖：私法基础与公法优位，《法学》1995年第8期，第31-34页

[7]吴筠：《行政权初论》，武汉大学硕士学位论文，2004年

[8]梁玉霞：民事权利基础主义初论，《商法研究》，2004年第4期

[9]关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社，2003年版

[10]赵月林：《残骸强制打捞清除法律制度之研究》，博士学位毕业论文，2007年

林胜平(1992-)，男，汉族，上海海事大学15级刑法学硕士研究生，研究方向：国际海上犯罪。