《劳动合同法》中服务期制度完善研究

韩桂君

《劳动合同法》中服务期制度完善研究

韩桂君*

内容提要：服务期制度是 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称 《劳动合同法》）明文规定的，目的是保障用人单位基于出资培训而享有的受益权。用人单位与劳动者以服务期协议约定服务期，当用人单位履行了提供劳动合同外的特殊待遇或者支付专项费用进行专业技术培训的义务后，劳动者必须为用人单位提供一定年限的劳动之对待给付。《劳动合同法》仅在第二十二条用两款来规范具有动态性的权利义务关系，以割裂劳动者流动中的链条之方式设定违反服务期协议违约金最高限额，有失社会妥当性，由此造成劳方、资方及社会人力资源开发等多方面的利益损失。因此，结合劳动法基本理念、劳动关系的本质、服务期协议的特性、劳动者流动逻辑链条等层面，研究服务期制度及立法条款的完善，具有重要的现实意义。

劳动合同法服务期制度动态性完善

在通常情况下的劳资互动博弈中，劳动者相对于资方往往处于弱势地位，其合法权利常遭受资方有意或者无意的侵害，故劳动法律法规对劳动者权益进行倾斜性保护，赋予劳动者较广泛的权利，对用人单位则规定了严格的实体义务和程序限制，从而实现劳资双方利益平衡。但在劳方相对强势而资方制约能力不够时，向劳动者倾斜的制度弊端就会暴露出来。在劳资双方力量失去平衡时，《劳动合同法》所规定的服务期制度，没有能够有效实现劳方、资方和社会公共利益的三方共赢公共立法目的。因此，应充分解析该制度条款，阐释其内在逻辑，尝试找到较为合理的运行机制，使服务期制度更加完善，为构建和谐劳动关系、促进社会人力资源开发奠定制度基础。

一、对服务期的规范解释

制度是通过法律条文表述出来的，而 “法律非经解释不能适用。”对生效的法律条款进行解释，需要采用有效的解释方法。法律解释的方法有很多种，一般都是先采用文义解释，在文义解释存在的疑问的情况下，再运用其他解释方法。

（一）第二十二条第一款授权用人单位选择约定服务期

我国 《劳动合同法》第二十二条以法律形式正式规定了劳动者服务期制度，该法条共有两款。第一款规定 “用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”。从性质上看，这是一个附条件的授权性条款，所附条件是 “用人单位提供专门费用对劳动者进行专业技能培训”，所授权是 “用人单位可以约定服务期”。作为授权性条款，由用人单位决定是否约定服务期，如果约定，则具有法律效力，如果不约定亦不违法。从内容上看，对服务期的类型仅仅包含专项技术培训服务期，而没有涵盖特殊待遇服务期。

（二）第二十二条第一款目的是鼓励专业技术培训

因此，从该条款所附条件的选择可以看出立法者的期待，即鼓励用人单位对员工进行专业技术培训，促进社会高素质人力资源的开发，在服务期制度的保障下，用人单位、劳动者和社会等多方利益都能够有效的实现。如果劳资双方能够积极主动贯彻立法精神，则劳动关系和谐而社会经济快速发展。而对于特殊待遇服务期则保留给民事法律规范调整。本款在价值选择和立法技术方面较为妥当。

（三）第二十二条第二款规定劳动者有限额的违反服务期责任

在用人单位与劳动者约定了服务期，且劳动者已经接受了专项技术培训后，如果劳动者违反约定，没有提供服务或者提供服务的年限不足，《劳动合同法》第二十二条第二款规定了相应的处理规则。 “劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

第二款共有三句话，共表达了两层意思，第一层意思是劳动者的违约责任，由第一句话来表达；第二层意思是违约金数额的最高限额以及分摊方法，由第二句和第三句话来表达。

第一句采用的 “假定+后果”的规范表述方式，规定了劳动者违反服务期约定的法律后果。结合第一款规定可将第二款第一句重述为：假如用人单位履行了符合第一款条件的专项培训义务，且与劳动者约定了服务期，而劳动者不遵守服务期约定时应向用人单位支付违约金。从该条文表述用语上看，此违约金属于约定违约金，而不是法定违约金。其作出违约金约定的时间应在培训行为之前。

第二句和第三句话的核心意思在对劳动者违约数额的限制，即不得超过用人单位所提供的专项技术培训费用。其立法意图是限制用人单位利用违约金来控制接受专项技术培训的劳动者，第三句话是由第二句话内容派生出来的具体处理方式。

综合来看，第二款最核心的思想是限定服务期违约金不能超过用人单位支付的专项技术培训费用。从2007年当时的立法主导思想是避免由于违约金过高，导致劳动者在服务期内不能流动，主要为了保障劳动者的择业自由不受高额违约金之限制，从劳动者自由就业权的全面保障来看，此款的价值选择和立法技术似乎也没有问题。但损害了用人单位从培训后劳动者的劳动中获得期待利益。

（四）第二十二条第二款不足以实现第一款的立法目的

前面 （一）至 （三）是对 《劳动合同法》第二十二条进行的文义解释1文义解释又称语义解释，是指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。和目的解释。2目的解释是指是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第226页。初步进行规范解释之后，仅从每一个条款自身看，好像都没有问题，但是如果把第一款和第二款结合在一起看，可知两个条款之间存在内在逻辑矛盾，一方面立法者激励用人单位出资对劳动者进行专项技术培训，从而开发高素质劳动力资源；另一方面对用人单位从高素质劳动力资源中的 “受益权”缺乏强有力的保护，根据 “谁出资，谁受益”的原则，用人单位的真正受益是劳动者履行约定的服务期义务，其经过培训后的高素质劳动使用人单位获得竞争优势，而劳动者接受培训后，其完全不履行服务期义务的违约金等同于培训费用，这种措施导致用人单位不仅没有受益，反而还支付了其他有形和无形的成本，例如劳动者培训期间的工资和福利、用人单位的管理成本以及其他损失。而培训费用是用人单位在与劳动者签订服务期协议时已经获得的资金利益，并非是用人单位的期待利益，经过了培训期的等待和管理上的各种活动，劳动者不尊重服务期协议，且仅仅支付不超过培训费金额的违约金。对出资的用人单位更为不利的是增强了竞争对手的力量，接受培训的劳动者跳槽到新的用人单位，其高素质的劳动技能强化了新用人单位的生产能力和产品的竞争力，对原单位来说，无异于雪上加霜。如此，则作为市场主体的用人单位不会愿意主动出资培训劳动者，最终间接损害整体劳动者的利益。由此可见，第二十二条第二款完全背离了第二十二条第一款的立法目的。

（五）第二十二条立法导致多方俱输的局面

因此，透过现象看本质，《劳动合同法》第二十二条在价值选择上存在巨大的矛盾冲突，在立法技术上和制度设计上必然顾此失彼。诚然，在一般原则上，《劳动合同法》作为劳动法律，应该基于劳动者的弱势地位，采取合适的制衡措施扶助弱者，有所倾斜地保护劳动者权益。但是，在贯彻此一原则的具体立法和制度选择时，需要全面权衡和周密、审慎的选择，以避免顾此失彼。

第二十二条第二款仅仅是保护局部、个体劳动者的短期利益，而基本没有顾及对全局、整体劳动者以及社会利益的保护，严重偏离了第一款的立法价值。由于制度设计的巨大缺陷，导致用人单位痛定思痛而不再出资培训劳动者，只是从人力资源市场上争夺高素质劳动者，一方面潜在劳动者失去了出资培训、提高劳动素质的机会，另一方面社会高素质劳动力资源开发只能由劳动者或者社会承担，且专业针对性不强。

第二十二条实施所造成的后果是多方俱输之局面。首先，劳动者失去了作为人的诚信品质。由于接受专项技术培训的劳动者不履行服务期的违约成本低，很容易在心理上突破 “人应该诚信”的道德律令，3“灿烂星空在我头顶，道德律令在我心中”。其不履行服务期协议，是对用人单位的失信，也是对社会的失信，更根本的是放弃自我守信的人格品质。劳动者是一种在社会分工中的特定身份，在此之前其首先是作为社会基本的组成细胞，其为人诚实是社会合作的基本要求，在此基础上参与各种身份不同的社会互动，只有人信守诚实才能有效地进行社会劳动合作。东西方文化中，都特别强调个人参与社会必须诚信。“诚者，天道也；诚之者，人道也”、4《中庸》。“人而无信，不知其可也？”5《论语·为政》。一个人不讲诚信，从人格本身上就有缺陷，更不用说参与社会财富创造过程的高度社会化之分工合作劳动了，有害于诚信劳动关系形成。接受专项技术培训的劳动者不履行服务期协议，导致用人单位不再主动出资开发高素质劳动者，则潜在待培训劳动者失去机会，导致从整体上高素质劳动者匮乏。

其次，用人单位不能有规划地进行创新和生产规划。当用人单位与劳动者签订服务期协议，对劳动者进行专项培训时，往往与本单位的发展规划联系在一起，期待劳动者培训归来的特定生产或者技术开发，而劳动者的违约则使用人单位的计划落空，生产管理遭受影响，立法赔偿数额仅限于其出资培训金额，完全不能弥补用人单位的实际经济损失和期待利益损失。

第三，社会诚信度逐步降低而人力资源开发积极性低。由于用人单位不能制约接受培训的劳动者违约，社会诚信度遭受侵蚀，用人单位更愿意争夺市场上已经成熟的优秀劳动力，而不会出资培养优质劳动者。最终损害社会的诚信合作及经济技术创新能力。

因此，《劳动合同法》第二十二条必须从立法上进行修改，以解决第一款和第二款之间的逻辑矛盾。

二、第二十二条内在逻辑矛盾产生的原因

（一）立法者以静态的思维应对动态的社会关系

《劳动合同法》第二十二条处理的是一种动态的社会关系，尤其是在主体双方权利义务的享有和履行方面存在分裂，而立法者采用了静态思维，仅仅看到某一个点上劳资双方的强弱地位，而没有动态地全面地因应强弱地位之变化。在服务期签订之时，劳动者相对处于弱势，用人单位可能利用强势而约定对劳动者不公平的条款，劳动者基于渴望获得高技术培训而不得已答应这些条款，因此在制定 《劳动合同法》时，更多地考虑如何保障劳动者不因弱势地位而遭受不公平待遇。服务期协议签订后，用人单位先履行了出资培训义务，劳动者接受培训归来，其已经完全享有了服务期约定的权利，而用人单位已经完全履行了义务，其权利之实现有赖于劳动者诚信守约，提供服务期约定年限的劳动。此时，用人单位与劳动者之间的强弱之势已经发生了根本的转变，因为现代法治理念禁止强迫劳动，劳动者不主动履行劳动义务，用人单位不能强制其劳动。所以，此时，用人单位权利的实现完全依赖于劳动者个人诚信度，若没有合适措施保障用人单位期待利益之实现，用人单位就变成了相对弱者。

（二）对法律所保护的多重利益缺乏合理衡量取舍

利益衡量的思考方法不仅用于对法的解释，6梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316-318页。更广泛地应用于立法活动。在立法时，越能够多层次考虑利益的长远轻重、全部与局部以及相互关系，其立法质量越高。第二十二条第一款和第二款涉及到多重社会利益的保护，包括了劳动者的自由就业权、接受培训的权利、用人单位出资后的受益权、社会诚信度以及社会资源开发和经济发展利益等。当保护劳动者自由择业权之利益时，没有同时考虑到用人单位出资后受益之利益和社会利益，其制度选择就有可能顾此失彼。具体在第二十二条未妥善处理劳资双方的权利保障与权利限制之关系。一方面要保护劳动者权利，由于该权利与用人单位及社会利益紧密相连，亦需要对该项权利适当限制；另一方面要保护用人单位出资后正当受益权，由于该项权利涉及到劳动者自由择业权，必须要考虑两全之策。目前的违约金限额选择保护了后者，却损害了用人单位出资后正当受益权，间接地损害了社会利益，因小失大，缺乏社会妥当性。

（三）立法技术不够合理

第二十二条第一款鼓励用人单位出资培训高素质劳动者的立法价值，是符合劳方利益、资方利益和社会公共利益，因此在具体制度和方法上就应服务此立法价值目标。第二款关于违约金限额之制度设计与立法目标背道而驰，违约金限额与立法目标相脱节，属于立法技术上的缺陷和失误，有待改进。

（四）潜在受益者未纳入立法者的视野

服务期协议存在于特定劳动者和特定用人单位之间，当双方诚信履约，则符合立法目的。当劳动者接受培训后而不提供特定年限的服务，转向其他用人单位，则出现了一个潜在受益者，该用人单位并未对该劳动者提供专项技术培训，却从前一个用人单位的出资培训中受益，甚至因此而在竞争力量上超越原出资培训单位，极其不利于鼓励用人单位出资培训的立法目的之实现。《劳动合同法》立法之时未考虑出资培训服务期的潜在受益者，同样是一个较大的缺陷。

（五）未规定服务期协议下劳动者的最大诚信义务

“诚实生活，无害他人”是正义法则，7【古罗马】查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第5页。应当适用于所有的社会活动。一般劳动关系下，基于单个劳动者相对弱势于用人单位，故劳动法律法规都偏重保护劳动者，劳动者在劳动关系的存续方面享有较为完全的自由权，特别是在解除劳动关系方面几乎没有实质条件限制。这是具有社会妥当性的。而在用人单位基于出资培训而约定服务期的情况下，劳动者应遵循最大诚信原则履行提供特定年限的服务期，以避免出现劳方利益、资方利益以及社会公共利益的多重损失。

三、对服务期的学理解释

（一）学理上的服务期包括特殊待遇服务期和出资培训服务期

《劳动合同法》虽然规定了服务期制度，但是没有对服务期进行立法定义。因此，学者在研究和理解该法第二十二条内容时，对服务期都有自己的学理解释，这反映了学术研究 “百花齐放百家争鸣”的特点。

有学者指出服务期是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的年限。8成曼丽、王全兴：《服务期的法律定性和法律后果》，载 《中国劳动》2006年第2期。也有人认为服务期是指劳动者基于与单位的特殊约定而必须为单位服务的期限。9邱婕：《培训协议服务期的管理》，载 《中国劳动》2005年第5期。从学理上看，服务期就是用人单位与劳动者平等自愿协商一致后约定，用人单位为劳动者提供特殊待遇或者专项技术培训，劳动者基于此必须为用人单位工作的一定年限。服务期分为特殊待遇型服务期和技术培训服务期，前者双方因特殊待遇而建立劳动关系，工作期限与服务期限高度一致；专项技术培训服务期一般是双方已经存在劳动关系，达成服务期协议后，劳动者离开工作岗位接受一定期限的专项技术培训，培训期结束后回到单位，按照服务期约定的年限提供劳动。在我国社会主义市场经济发展过程中，这两类服务期在社会生活中同时并存。

（二）服务期协议在本质上类似民事合同

服务期协议虽然不能脱离劳动合同，但两者有着明显的区别。首先，主体上，劳动合同的劳动者具有很强的可替代性，缺少一两位这样的劳动者对用人单位影响不大，他们在劳资关系中不具备优势地位。服务期协议的劳动者具有特殊的专业技能，拥有较高的劳动力价值，可替代性较弱，是用人单位迫切希望得到的、能够为其带来较大利益的优质劳动者。其次，订立的前提不同，劳动合同订立不需要用人单位为劳动者做出一定的先履行行为。而服务期协议的订立则要求用人单位已经或是承诺为劳动者提供劳动合同外的特殊的待遇为前提。第三，合同条件不同，劳动合同的订立必须具备法定条款，而服务期协议只需要劳资双方约定相关条件。第四，解除合同的条件不同，劳动合同中劳动者只要提前三十日告知用人单位就可解除劳动合同，在一定情况下还有单方解除权，除非符合法定事由，用人单位不能随便解除劳动合同，这样规定是限制用人单位以保护劳动者的利益。而服务期协议则主要是防止劳动者随意辞职以损害用人单位利益。因此，服务期协议与劳动合同的这些区别决定了服务期协议不能等同于劳动合同。

服务期协议并非完全的劳动合同，也并非完全的民事合同，它是具有劳动合同背景的特殊的双务性民事约定，是在劳动合同当事人双方之间所形成的，以用人单位先履行或承诺履行劳动合同外的义务为前提，劳动者承诺暂时不另谋他就而在一定期限内为本单位提供工作义务为 “交换条件”的民事契约。10秦国荣：《服务期协议：概念、本质及其法律效力分析》，载 《法律科学》2009年第1期。首先，从性质上，它遵循了民事合同 “等价交换”的原则。是用人单位提供劳动合同外的特殊待遇与劳动者为其服务一定的年限作为交换，是他们在自愿基础上达成的协议，符合民事合同要求。其次，从主体上，民事合同强调平等的民事主体，服务期协议中的劳动者是用人单位迫切需要的人才，他们的可替代性不高，是在一定程度上可以与用人单位平等对话的强势劳动者，劳资双方在主体上已趋于平等。第三，订立协议的方式，民事合同是民事主体平等协商的结果，服务期协议也是在劳资意思自治的基础上订立的，劳动者可以自主选择放弃或是订立协议，符合双方法益平衡的要求。第四，协议的后果，违反民事合同要承担违约责任，承担责任的形式有赔偿损失、支付违约金等，违反服务期协议也需要承担违约金责任。因此从二者的比较来看，服务期协议在性质上更接近民事合同。

这些认知和学理阐述，都未能解决前面提出 《劳动合同法》第二十二条所存在的逻辑矛盾问题，也并未就特殊待遇服务期提出合理建议。

四、服务期制度实施的现状与反思

（一）服务期制度实施的现状

1.对订立服务期协议的错误认识

服务期协议是在劳资双方协商一致的基础上进行的，对订立服务期协议有三方面的错误认识。首先对劳资双方不必须存在劳动关系认识错误。为了规避劳动合同法赋予劳动者的预告辞职权和任意辞职权，很多用人单位在招用劳动者时并不与之订立劳动合同，而只是订立服务期协议，这种脱离劳动关系的服务期协议本身就是无效的。其次，对 “特殊待遇”认识错误。有用人单位借用或者套用特殊待遇之名而无其实，曲解服务期协议的特殊待遇，要求劳动者为其服务一定的年限，这种服务期协议也是无效的。再次，对订立服务期协议认识错误。有的用人单位在集体合同中对服务期进行粗略规定，且未告知劳动者，而在纠纷出现后，以集体合同的规定要求劳动者按规定行事，这样集体合同规定也是无效的。所有这些错误认识，都是用人单位限制劳动者的择业自主权，损害劳动者利益的表现。

2.订立的服务期协议过于简单

《劳动合同法》只对服务期制度做了简易的规定，主体为用人单位及接受专项技术培训的劳动者，事由为用人单位提供了专业技术培训，违约后果是支付违约金，对服务期期限、支付方式都没有进行规定。在实际的操作中服务期期限的长短，违约金额的支付方式全凭双方当事人自决，并且协议约定过于简单，这种笼统的规定常常会显失公平，与服务期协议激励用人单位主动开发人力资源的立法目标背道而驰。

3.违约纠纷难以解决

要妥善的处理好现实中纷繁复杂的纠纷需要有完善的法律规定。但是我国法律规定简陋，指导性不强，服务期协议的约定也过于简单，操作性很弱。在纠纷中用人单位与劳动者都为了各自的利益难以妥协，导致纠纷难以解决，不仅浪费司法资源，而且也损害劳动者与用人单位双方的利益，劳动者不能安心工作，用人单位也缺乏信心去招聘或者培养劳动者，使劳动力资源不能实现优化配置，阻碍社会科学技术水平的提高，不利于经济的长远发展。

（二）关于服务期制度的反思

1.在立法理念上应始终贯彻促进劳方、资方和社会利益

服务期的设计宗旨应该与 《劳动合同法》的立法宗旨相一致，即明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。用人单位与劳动者的利益息息相关，用人单位经济效益好，劳动者的工资、福利等待遇就会提高，而且劳动者会更有机会提高自己的劳动力价值。劳动者的福利待遇得到了保障，就会安心工作，更大程度上发挥自己的创造能力，为用人单位创造利益。《劳动合同法》对劳动者的若干倾向性保护，如辞职权等，是为了保护作为弱势一方的劳动者，平衡劳资关系。但用人单位为了在激烈的竞争中保持优势，势必会花费成本来吸引或培养高水平劳动者，而劳动者随意或者恶意行使这些权利可能会损害用人单位的利益。为了平衡用人单位和劳动者的权利，劳动合同法规定了服务期制度。明确规定在用人单位提供给劳动者专业技术培训后，劳动者必须为用人单位服务满一定的年限，否则要支付一定的违约金。违反服务期的违约金可以弥补劳动合同的缺陷，促进劳资关系良性发展。因此服务期条款之立法理念不可偏废任何一方，只有如此，才可以建立和发展和谐稳定的劳动关系。

2.立法技术上存在缺陷

《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。上述条款较为笼统，有待具体化，在此分析以下几个方面。

（1）约定服务期的事由单一

《劳动合同法》将订立服务期的事由仅包含提供专项培训费用，进行专业技术培训，狭窄的适用范围使实务操作流于局限。用人单位与劳动者约定服务期的事由应形式多样，不仅仅局限于出资进行技术培训。也就是说，用人单位可能付出了更高的代价以期获得一名理想劳动者，而只把订约事由限制在专业技术培训方面不能满足用人单位多元化需求，也不利于服务期法律制度的完善与发展，应将其他特殊待遇包含在约定服务期的事由之内。例如律师事务所培训一个新律师，其所花费的时间和精力都是不能外化为货币的，而律师职业技能的专项培训是一个律师成长所必须的，一个律师一旦培养成功就跳槽对原律师事务所造成期待受益的损失和其他损害。

（2）未对服务期期限进行明确限制

《劳动合同法》第二十二条未对服务期期限做出相关的规定，意味着服务期期限的确立具有任意性，只要双方同意即可。这是一个巨大的缺陷，一方面会导致出现的纠纷没有标准判断其合理性，阻碍纠纷的有效解决；另一方面劳动者生命有限，技术的市场价值同样有限，不应无所限制，否则劳动者往往不得不接受期限不合理的服务期。

根据前文的阐述，在签订服务期协议时，劳动者处于弱势，此时必须体现对劳动者的保护，限定服务期期限是重要的方式。因此，参照国外立法和司法实践的有益经验来限制服务期期限，不失为一个妥当的选择。德国联邦法院有关于服务期的判决，将脱产培训时间与服务期期限相联系。例如：进修期间与约定服务期间的个别关系如下：两个月内而没有劳动给付义务的学习期间，至多约定一年的服务期间；三到五个月而没有劳动给付义务的学习期间，可以约定两年的服务期间；六个月以上、一年以下而没有劳动给付义务的学习期间，可以约定三年以下的服务期；长于两年而没有劳动给付义务的进修措施，约定五年的服务期间是合法的。德国根据培训的时间长短给服务期确立一个明确的标准，操作起来方便，具有合理性。用人单位投资就是想要获得收益，因此，我国可以根据用人单位的投资时间来规定服务期期限，一方面便于执行，接受的特殊待遇的金额多则多服务，金额少则少服务；另一方面也符合人们通常的价值观，容易接受。

（3）违约金单一缺乏免责情形

首先，《劳动合同法》只简单规定违约金金额不能超过用人单位支出的培训费。而很多服务期协议都将关于培训的一切费用都包含在内，具有不合理性。在 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中规定约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按五年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。该规定具有合理性，但需法律作出明确的规定。对于违约金的性质，在英美法系中违约金条款被分为惩罚性违约金条款、补偿性违约金条款及限责条款。我国可以规定以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅的违约金责任。补偿性违约金是常态，惩罚性违约金是异态。

其次，《劳动合同法》并没有对服务期协议的免责事由及其效力问题作出规定。现行的法律规定只要劳动者违约就必须承担违约责任，但要劳动者对不可抗力等客观因素导致的不能履行承担责任，会显失公平。对服务期协议无效和可撤销事由的立法上缺失会导致在服务期协议的规定不合理时没有相应的制度来制约它。

第二十二条第二款规定的违约金不能激励用人单位培训员工，与社会利益相悖，前已述及，此不赘述。

3.司法上的难题

（1）静态的法条规定不适应动态的劳动关系变化

实际中的劳动关系远比理论上的复杂，法条的简易规定对处理复杂多变的服务期纠纷显得捉襟见肘。在市场经济条件下，企业都是朝着横向或是纵向发展，企业合资参股行为频繁发生，劳动力在关联企业之间的交流频繁，他们的劳动关系成为企业人力资源管理中比较突出的问题，即关联企业资本控制与人事连锁问题。11刘文华：《服务期内离职引发的劳动争议》，载 《中国劳动》2007年第1期。如何管理好关联企业内部的人才流动，理顺关联企业内部的劳动关系，成为关联企业迫切需要注意的问题。法律没有对这些问题做出规定，关联企业内部也很少有相关的规定，致使关联企业与劳动者在服务期问题上的纠纷难以解决。

（2）增加司法的难度

在服务期方面粗疏的规定使司法机关办案无法可依，针对服务期的纠纷需要司法人员发挥主观能动性予以解决。但做出合情合理合法的裁判既需要法官具有较高的专业素养，对法律和法学理论都有很清晰的认识，又需要司法人员具有丰富的社会经验，高超的法律解释技术和应对社会的智慧，从而做出符合实际的、可操作的判决。目前，我国现在的司法队伍正处于建设的初级阶段，即使在有法可依的情况下都屡发错案、冤案，更何况无法可依之时。因此增加了服务期纠纷解决的难度。

五、完善我国服务期制度的建议

服务期制度是对劳动合同制度的一种合理补充，对劳资双方约定服务期行为进行合理的规定，不仅有利于劳资关系的良性运行，更有利于整个社会经济的健康发展。针对我国 《劳动合同法》对服务期的简单规定，《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》都对服务期制度进行了完善。结合我国的实际情况及地方劳动合同条例中关于服务期规定的实施情况，提出对我国劳动服务期制度完善的几点建议，期待未来在司法解释或者修改法律时有所贡献：

（一）树立服务期是平衡劳资利益关系之理念

《劳动合同法》被认为是一部保护劳动者的法律，其第一条明确规定 “保护劳动者的合法权益”的立法目的。在劳资关系的一般情况下，劳动者处于相对弱势地位，偏重保护劳动者是合理的。《劳动合同法》的目的是平衡和发展劳动关系，因此只有加强对弱势劳动者权利的保护才能平衡劳资双方的劳动关系。《劳动合同法》中劳动者的预告辞职权和任意辞职权使用人单位产生很大的不安全感，尤其为招用和培养劳动者付出了很大成本的用人单位，因此 《劳动合同法》增加服务期规定是具有合理性的，但并不能说服务期协议就完全约束了劳动者，限制了劳动者的择业自由权。服务期的期限并不是无限制的，劳动者有选择接受或者不接受服务期的自由。在立法和司法时应该树立促进劳资合作共赢这样一种理念，即服务期协议是为了保证劳资双方劳动关系的内在需要和正当利益，在此目标上，劳动者能够获得劳动合同外的素质提高之额外利益，用人单位也会获得因出资培训劳动者而应得之期待利益，实现双赢。

（二）明确服务期制度应该适用的原则

任何法律制度都有一定的原则来指导立法、服务司法，服务期协议也不例外。前文已经论述服务期协议更接近民事合同，因此订立民事合同的基本原则，在约定服务期时同样适用。

1.平等自愿、协商一致原则

平等就是双方当事人法律地位上平等，合法权益受到法律的平等保护。在服务期协议中，用人单位与劳动者的地位是平等的，不存在强制和从属关系。这时，使劳资双方可以根据自己的情况和对利益的追求，自主决定服务期协议的相关事项。不能因为劳资力量的悬殊而使用人单位处于强势施压地位，劳动者处于被动接受地位，自愿、协商一致是指用人单位和劳动者依法在广泛的范围内可以根据自己的意志约定服务期协议的内容。用人单位必然希望劳动者为其服务更长的期限以期利益最大化，而劳动者出于对自己权利的保护也会积极争取谈判的机会，这就需要双方在自愿的基础上对各方的利益达到最大化的保护。在不违反法律强制性规定前提下，自愿协商达成的协议具有法律约束力。

2.合法原则

《合同法》规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这也是对服务期协议最基本的要求，只有符合法定程序订立符合法定内容的服务期协议，才具有法律效力。对订立服务期协议的程序及内容都要有相应的法律来规范和指引，这样才能在用人单位与劳动者之间订立出有效的服务期协议。

3.诚实信用原则及劳动者最大诚信原则

中华传统文化自古以来就把诚实守信作为根本的行为原则。“所谓诚其意者，毋自欺也，如恶恶臭，如好好色，此之谓自谦，故君子必慎其独也”，12《大学》。“言忠信，行笃敬”，13《论语·卫灵公》。“诚是自然的实，信是做人的实”，14《朱子语·诚篇》。这些都表明，诚实守信自古以来是做人做事的行为准则。在现代经济的运行中，各种交易活动频繁，更需要一种机制来调节人们的行为，维护市场机制的良性运转。诚实信用原则下的行为是良好市场经济体制的保障。它要求用人单位及劳动者在劳动关系中应该内心诚实、行为守信用，正当行使权利和履行义务。服务期协议是用人单位与劳动者双方协商一致的结果，双方应该遵守自己的约定，履行自己的承诺。

接受培训后的劳动者应遵循最大诚信原则。鉴于用人单位提供出资培训后，相对于劳动者处于弱者地位，此时应立法上强制劳动者以最大诚信方式履行服务期协议，以此来保障用人单位出资培训后的受益权，间接实现第二十二条第一款的立法目的。

用人单位应该为劳动者付出了超出劳动合同的成本，劳动者也应该履行自己的约定，按照约定提供特定年限的劳动。这才是一个良性的循环。如果用人单位为劳动者提供特殊待遇后劳动者不履行自己的服务期，这种缺失诚信的现象成为一个普遍的现象，就会造成社会崩溃的严重后果。用人单位的不安全感会使用人单位直接去招用具有相当劳动力价值的人，而不愿再为劳动者提供专业培训、各种补贴等特殊待遇，长此以往，会影响整个社会的科学技术水平的提高，创新乏力。再者，可能会出现专门挖用人单位 “墙脚”的猎头公司，真正承担不利后果的却是整体劳动者，他们会因为接受培训劳动者的不诚实信用而失去获得用人单位出资培训的机会，整个社会失去了潜在的高素质劳动力。

（三）具体事项上的立法细化

1.完善约定服务期协议的范围、效力情形

（1）扩大订立服务期协议的事由

《劳动合同法》中只规定了服务期协议的事由是用人单位为劳动者提供了专业技术培训。但实际上用人单位可能付出了更多的代价，包括出资培训，各种补贴等其他特殊待遇。15刘文华：《服务期约定应当有一个合理限制》，载 《中国劳动》2006年第12期。用人单位提供给劳动者劳动合同外的出资培训待遇算是服务期协议订立的前提。该阶段的特殊待遇包括用人单位提供全额付费的专业技术培训、参观考察、外出学习等，也包括用人单位虽然没有出资，但劳动者脱产带薪的专业技术培训、外出学习机会等。总之，用人单位额外提供给劳动者的、对劳动者提升劳动技能有利的特殊待遇，都可以成为订立服务期协议的事由，但用人单位需相关的凭证来证明这些待遇存在。

其他特殊待遇包括用人单位提供的住房、车辆或是买房买车补贴，公费旅游度假，有价证券等并非一般劳动者可以享受的工资、保险、社会福利等待遇。

因此，在服务期协议的事由上，法条应该做相应的扩展以适应现实的需要。

（2）服务期协议必须具备一般条款

任何契约，包括民事合同、劳动合同等都有必备条款，以使合同更加规范，便于明确权利和义务以及合同的实施，更为解决可能发生纠纷提供有力的证据。服务期协议应该有必备条款来明确双方当事人的权利义务关系。

应参照 《劳动合同法》和 《合同法》对于合同订立的一般条款的规定和立法精神，结合服务期协议的特殊性质，规定服务期协议的一般条款。建议服务期协议应包括如下内容：

1用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2劳动者的姓名、住址、居民身份证或者其他有效证件号码；

3服务期协议约定的事由；

4服务期协议的期限；

5服务期期间工作内容和工作地点，及变动工作内容或工作地点对服务期的影响 （包括有合资企业或是者以后成立合资企业后，服务期期间变动工作单位至合资企业的劳动关系问题及服务期问题）；

6服务期的工资、福利调整办法；

7劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

8服务期内的保密及服务期满的脱密办法；

9违约责任及解决争议的方法。

服务期协议必须采用书面方式订立，另外，双方当事人还可以根据情况约定相关条款。

其中服务期协议的期限，现行法律没有明确规定，建议最长不得超过五年，具体期限由用人单位与劳动者根据用人单位支出成本约定服务期期限：费用在三万元以下的，至多约定一年的服务期；费用在三万元以上六万元以下的，至多约定两年的服务期；费用在六万元以上十万元以下的，之多约定三年的服务期；费用在十万元以上的，至多约定五年的服务期。

（3）服务期协议无效的情形

为了保证服务期协议的有效性，应该参照 《劳动合同法》及 《合同法》的规定，从主体、订立方式、内容、程序等方面，对服务期协议无效的相关事由做如下规定：

1以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更服务期协议的，损害国家、集体、社会利益的；

2用人单位与劳动者恶意串通损害国家、集体、社会公共利益或者损害他人利益的；

3用人单位与劳动者一方或者双方不具有订立服务期协议的法定资格的；

4用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的；

5违反法律、行政法规强制性规定的。

服务期协议的部分无效不影响其他部分的效力。根据这些规定，在判定一个服务期协议是否有效时就有据可依。劳动仲裁部门或者法院在判定时也可以确定过错方和责任的承担方。在第2条的情况下，如果造成了国家、社会、集体或者他人利益受到了损害，用人单位和劳动者都需要承担损害赔偿责任，情况严重的还应追究刑事责任。

（4）可变更、可撤销服务期协议的情形

协议的订立如果损害了任何一方的合法利益，都可以根据可变更、可撤销事由请求劳动仲裁部门或者法院变更或者撤销该协议。可撤销、可变更的原因包括以下几个方面：

1因重大误解订立的；

2在订立服务期协议时显失公平的；

3用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立服务期协议的。

服务期协议撤销的法律后果等同于服务期无效的法律后果。另外撤销权的消灭可以给予权利人1年的除斥期间。16王全兴等：《<劳动合同法>的地方立法资源评述》，载 《法学》2005年第7期。撤销权人未及时行使撤销权，服务期条款的约定继续有效。

2.允许约定惩罚性违约金

违反服务期协议的法律责任必须明确且能够实现第二十二条第一款的立法目的，一方面对纠纷解决有重要的指导作用，另一方面避免第一款与第二款之间的内在矛盾冲突。因此有必要对目前法条关于违约责任的规定进行改进，进行周到、细致的制度设计，适当改变劳动者不履行服务期协议仅仅承担与培训费相等的违约金之规定。

（1）仅不可抗力才可免除劳动者履约责任

不可抗力为法定的合同违约之免责事由。在服务期协议中，双方的约定具有人身依附性，劳动者是以自己的劳动力作为交换，为用人单位服务一定的年限，服务期协议的违约事由应该而且只能规定不可抗力为免责事由。若非不可抗力，劳动者完全有能力完成服务期协议的约定。此处的不可抗力如劳动者患病不能再工作，发生自然灾害或者其他损害企业生产经营的情形等。

（2）劳动者违约可考虑适用惩罚性违约金

《合同法》对违约责任的方式规定了 “继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等”。人身自由权、行为自主权作为劳动者的基本人权，在法律上具有优越性，而服务期协议具有人身依附性，如果用人单位以其经济利益受损来强迫劳动者履行服务期，会侵害劳动者的人身权利，若劳动者被强制继续履行服务期，可能会出现怠慢工作、消极应付等不良表现，不仅不能为用人单位创造利益，可能还给其他劳动者带来负面影响。因此在服务期违约要求劳动者继续履行服务期和采取补救措施不可行，能选择的违约承担方式就是赔偿损失或者其他。

首先，赔偿损失主要是违约金。违约金应该以赔偿性为主，惩罚性为辅，劳动者赔偿的违约金应该包括劳动者参加专业技术培训、参观考察、外出学习等支出及为劳动者提供的劳动者拥有所有权的房屋、车辆的买房买车补贴等。总之，就是服务期协议约定的而用人单位必须有凭证来证明的支出。对于用人单位旨在限制劳动者择业自由和对劳动者的生存权利有着严重影响的违约金条款，应该不予承认。17董保华、于海红：《劳动合同违约金立法评析》，载 《中国劳动》2005年第2期。对于已经确定的用人单位的支出项，按服务期协议约定的服务期限等分出资金额，以劳动者已经履行的期限递减支付，没有约定服务期的，按五年服务期等分出资金额，以劳动者已经履行的服务期递减支付；双方对违约金支付方式有约定的从其约定。以上支付违约金是以补偿性为主。

另外当用人单位因劳动者的违约行为受到实际的或者可预见性的损失时，违约劳动者应该受到惩罚，但对惩罚性违约金应规定严格的适用标准。只能针对专业技术培训类特殊待遇，因为劳动者所获得的这种利益时具有人身依附性及内在的、潜在的利益，18同前引10，秦国荣文。它是一种与劳动者自身不可分割的利益，能为劳动者自身带来很大效益，所以对专业技术培训类用惩罚性违约金是对劳动者缺失诚信的惩罚。对惩罚性违约金适用应该有两方面的考虑，一是劳动者辞职的主观恶性；二是是否对用人单位造成了客观损失。如果劳动者 “跳槽”是因为用人单位用工条件不能满足劳动者的需要，其不能施展才华，继续在用人单位工作对劳动者来说是一种浪费，那么就不应该适用惩罚性违约金。如果劳动者不满足用人单位按照正常的工资福利机制获得的待遇，去追求更高的报酬，这样的劳动者就符合了惩罚性违约金的主观方面要求。只要具备了这两方面的要求，劳动者就应该承担惩罚性违约金。

其次，其他损害赔偿方式。即可以物化的赔偿方式，用人单位提供给劳动者的是可以归还的物应该归还用人单位。例如用人单位给劳动者提供其有所有权的住房、车辆的，用人单位可以向劳动者要回或者要求劳动者以市场价购回，但不管用人单位要回还是劳动者购回，应依服务期协议的约定，没有约定的，其决定权在所有人一方。

关于惩罚性违约金是否会限制劳动者的择业自由问题，是需要仔细思辨的。首先，负有服务期义务的劳动者，其择业自由应受到限制，因为其承诺接受培训后为用人单位提供服务，在服务期协议签订时，劳动者已经做出了选择，所以培训归来应该以最大诚信原则为用人单位工作。其次，如果劳动者执意违约，却无力支付惩罚性违约金的，其新的用人单位应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十七条规定 “用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，因此，招用负有服务期义务的劳动者的用人单位应依法承担连带责任。这样，就解决了劳动者的支付能力问题，合理补偿了出资培训的原用人单位，也让从高素质劳动者受益之新的用人单位承担培训费用。如此，则解决了 《劳动合同法》第二十二条第一款和第二款制度设计与立法目的之间的冲突。

结语

随着我国市场经济的进一步发展，劳动者与用人单位成为市场的主导力量。劳动关系稳定，则市场发展有序，经济前景广袤。《劳动合同法》是维护劳资关系和谐健康的重要保障，保障劳动者最大诚信履行服务期协议，可以促进用人单位与高水平劳动者之间形成良好的劳动关系，有利于劳动者抓住机会实现自己的劳动力价值，有利于激励用人单位培养核心劳动者，提高自己对优质员工的吸引力和凝聚力，同时为社会开发高素质人力资源，有利于市场经济形成良性的竞争状态，促进社会的和谐发展。因此，完善服务期规定对劳动者、用人单位乃至对全社会和谐发展都是相当重要的。

（责任编辑：刘长兴）

*中南财经政法大学副教授，法学博士，中国社会法学研究会理事，中国诊所法律教育专业委员会常委。