第三方支付平台的法律基础分析

李政辉，张宁人

（1．2．浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

第三方支付平台的法律基础分析

李政辉1，张宁人2

（1．2．浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

互联网金融的兴起得益于电子商务的支付需求和网络时代金融模式的变革，催生了电子支付的快速发展。第三方支付业务作为电子支付的主要模式得到了高速增长，相关配套法律法规也已陆续颁布施行，但法律对第三方支付平台的法律属性并未准确厘定，导致了诸多法律问题。通过分析第三方支付业务的特征，第三方支付与用户之间应为信托法律关系，且从第三方支付平台所开展业务，可认定其法律属性应为非银行类金融机构。由此，可对第三方支付平台进行相应立法。

互联网金融；第三方支付平台；法律属性

互联网金融的迅速发展离不开电子支付的兴起与金融行业自身业务发展的需要，同时其基础设施如网上银行、电子商务平台等的建成，反向促使了第三方支付业务的飞跃式增长。根据中国互联网络信息中心的统计数据显示，截至2016年6月，我国使用网上支付的用户规模达到4．55亿，较2015年底增加3857万人，增长率为9．3%，我国网民使用网上支付的比例从60．5%提升至64．1%。手机支付用户规模增长迅速，达到4．24亿，半年增长率为18．7%，网民手机网上支付的使用比例由57．7%提升至64．7%。而来自中国支付清算协会的数据显示，2015年互联网支付业务中非银行支付机构业务笔数为333．99亿笔，同比增长55．13%，交易金额为24．19万亿元，同比增长41．88%；移动支付业务中非银行支付机构业务笔数为398．61亿笔，同比增长160．00%，交易金额为21．96万亿元，同比增长166．50%。

第三方支付的发展方兴未艾，我国也已经出台了若干法律规范第三方支付业务的主体资格、交易规则与责任承担。但现行法规尚未清晰界定第三方支付的法律关系与法律属性，给规范第三方支付埋下了隐患与风险，一旦出现第三方支付纠纷，可能导致监管缺失或适用法律错误。因为唯有厘清法律主体间的法律关系，才能明确该法律关系由何种法律调整；而在明确法律调整对象后，方能清晰界定法律主体的属性。基于此，本文对第三方支付的法律关系和第三方支付平台的法律属性进行探讨，并对第三方支付立法提出若干意见，以供参考。

一、互联网金融与第三方支付

（一）互联网金融的特性

传统金融业服务于实体经济的重要性毋庸置疑，而支付业务则是金融业之基石。支付业务中的交易、清算和结算是为了实现交易者、金融机构及其他组织之间货币债权债务关系的履行清偿，从而保障经济活动的有序进行。随着互联网技术的飞速发展，尤其是大数据、云计算、搜索引擎等技术的更新迭代，以移动支付、网上银行、手机银行和云金融等应用为代表的互联网金融也成为了互联网产业中的重要领域。但显而易见，互联网金融并非只是因为信息技术进步而促使其产业化。究其根本，则是由于传统金融行业不能满足现阶段金融业务的需要，以及日益繁荣的电子商务催生的支付需求。

1．互联网金融的兴起得益于传统金融行业在互联网产业中的转型

传统金融产业最基本的功能就是融资，即为了实现从储蓄到投资的过程。目前，在传统金融产业内，资金供需双方之间进行融资的模式主要有两类：一类是商业银行，对应着间接融资模式；另一类是资本市场（股票和债券市场），对应着直接融资模式。但传统金融业在互联网产业的冲击下，金融模式发生了颠覆性的影响。传统金融业中，决定资金供需双方之间融资金额、期限和风险收益配置的关键是金融信息，金融机构通过其自身专业能力分析处理此类信息，冀望在降低融资的交易成本的同时，在其认可的风险可控范围内达成融资。可见，资金融通的两个重要环节是金融信息与金融专业能力。传统金融业中掌握上述要素的往往是商业银行等专业金融机构，但互联网金融却打破了上述垄断，金融信息和金融专业能力已经被互联网技术和信息处理技术取代。

2．互联网金融的发展推动了电子支付的大量需求

传统商业活动受到物理空间限制与时间限制较多，从交易双方主体来看，也往往受限于区域性的因素。但自依托于信息网络技术的电子商务的成功发展，商业活动便摆脱了上述限制，买卖双方可以在不相识不谋面的情况下，在全世界范围内开展各种商贸活动。由此，商户之间的网上交易和消费者的网络购物应运而生，并逐渐成为电子商务活动的主要领域。

然而，网上交易和网络购物的实现是需要相应平台配套的，即电子商务平台，也就是指在电子商务活动中为交易者提供交易机会信息，以及相关交易服务的网络平台，例如当当网、淘宝网、京东网，等等。在有了电子商务平台为依托，商家进驻平台展现宣传产品，提供交易机会，开展交易活动，而依据交易双方的对象不同，电子商务发展为企业对企业的电子商务（B2B），企业对消费者的电子商务（B2C），消费者对消费者的电子商务（C2C）等几种主要模式。但无论是何种交易模式，都脱离不了传统商业活动最基本的部分内容，也就是在交易过程中一方交易主体实际履行了交付货物的义务，另一交易主体需要履行支付或清算货币债务。在电子商务过程中，由于交易双方是在网络平台上缔结交易内容，在现实中交易双方的实际物理距离往往相距甚远，对于承担货物交付义务的主体来说，能够通过物流运输将货物交付，但对于承担支付对价的主体来说，不可能通过传统的支付方式（现金或票据）来达到支付清算的目的。因此，传统商贸活动的支付方式在电子商务环境下已然不能满足需求，在实践中催生了新型电子支付方式。根据我国《电子支付指引（第一号）》，电子支付被定义为：“单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。”

（二）第三方支付概述

第三方支付从支付方式来说，属于电子支付方式。但其区别于传统电子支付方式的最主要特征，即为支付机构是属于“第三方”独立机构。在电子商务交易过程中，虽然通过互联网技术和计算机技术突破了交易地域限制，但同时也带来了交易信任问题。传统商品经济中的交易往往是发生在熟人之间或者是凭借良好的商业信誉展开的，且货物的交付与款项的交付是互为条件同步进行的，保证了等价交换的原则。而在电子商务交易中，消费者与商家不仅无法知晓对方的信用状况，同时标的物的交付验收需要过程，这也致使货物和现金支付异步的矛盾难以避免。而在异步交换问题中，先接收对价的交易方则有发生道德风险和违约的可能性，先支付对价的交易方不得不承担非等价交换的风险。商家担心因无法收回货款而不愿先发货，消费者也担心因支付款项后无法收到商品或商品质量有瑕疵而不愿先支付。交易双方博弈的最终结果便是交易无法进行，故电子商务需要一种提供信用保障的交易方式，第三方支付机构应运而生。

第三方支付方式从本质上来说是分步支付。分步支付的核心就是货币的支付到所有权转移不是一次完成的，而是增加了货币中介托收环节，由原来的直接付款转变为可控二次结算，从而解决了货物和现金支付异步的问题。具体到第三方支付环境下，商家与消费者达成交易合同后，消费者将货款先交付至买卖双方之外的第三方机构开设的清算账户，第三方机构提供安全的交易环境并保障资金安全，第三方机构收到款项后通知商家发货，消费者于验收货物后向第三方机构发出支付指令完成与商家的货款清算。第三方机构在整个支付环节内充当资金保管和按指令支付的角色，此种中立的第三方服务，基本控制了资金与商品在流转过程中的风险，保障了交易的公平公正，故进而对电子商务的发展起到了积极作用。

第三方支付业务的核心特点即上文所述的“信用担保，二次结算”模式，但具体到整个支付流程，并非只有消费者、商家和第三方支付平台三者，还包括商业银行和中国人民银行等多个主体（此处中国人民银行的存在是由于现行支付体系中，各商业银行之间的资金转移不能直接进行，需在央行开设清算账户来结算，其主要目的是货币监控）。以国内使用人群最多的第三方支付平台支付宝为例，买卖双方完成一笔交易过程，货款资金的流向是按照如下途径进行的：买方向开设有其资金账户的商业银行A发出支付指令，给付货款于支付宝；商业银行A则将此货款与开设有支付宝资金账户的商业银行C进行结算；卖方交付货物并于买方查验收货后，买方向支付宝发出支付指令，给付货款于卖家，商业银行C便将货款与由卖家提供的开设有其资金账户的商业银行B进行结算，卖家由此收到货款。上述资金流向的过程不包含先于交易前买卖双方于各自支付宝账户存入结算备付金的情形，也不包括交易双方货款结算只通过各自开设于支付宝内账户进行的情形。可见，在第三方支付业务中，第三方支付服务提供商与各方主体的法律关系复杂，其自身法律地位模糊。

第三方支付平台的发展如火如荼，其主要推动力无疑是市场经济的内在需求，但同时也要建立完善的法律法规体系规制支付清算行业，若缺乏有效的外部制度支撑，会对第三方支付行业的良性发展埋下隐患。目前，我国在第三方支付领域已颁布多项法律法规，不仅有早先实行的上位法《中国人民银行法》《商业银行法》《电子签名法》等法律，还包括陆续颁布和实施的《非金融机构支付服务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法实施细则》《电子支付指引（第一号）》《非金融机构支付服务业务系统检测认证管理规定》《支付机构客户备付金存管办法》《支付机构预付卡业务管理办法》《银行卡收单业务管理办法》《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》等部门规章和规范性文件。上述法律法规已初步界定了第三方支付等网上支付业务的法律性质，对支付行业资质设立了相应的门槛，同时也细化了相关配套制度。但作为新兴领域，法律对第三方支付平台的规制不可能一蹴而就，尚有较多的法律问题亟待解决，如用户数据保密性问题、第三人侵权风险等。然而，最为根本的是第三方支付平台的法律性质。根据《非金融机构支付服务管理办法》第2条的规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。”第三方支付平台发展至今，提供的服务已远不止网络支付，还包括手机充值、城市一卡通、保险服务，等等，服务范围大大超出了原先的支付业务。第三方支付平台业务扩张是市场经济的需求，支付行业作为商贸业发展的基础，“搅局”商业服务业自然有其天然优势，但部分业务已涉及商业银行传统金融领域，此时若仍将第三方支付平台定性为非金融机构，那么第三方支付平台的部分业务属于超越经营范围的违法地带。

二、第三方支付平台在复合法律关系中的地位

从前文对第三方支付业务中资金流动的分析可见，第三方支付平台与用户、商业银行、监管机构多方主体存在法律关系。在这种复合法律关系内，第三方支付平台的法律地位决定了其享有的权利与应负的义务，也确定了其责任承担的方式。欲正确认定支付平台的法律地位，则应当回归到第三方支付业务多方主体的法律关系来分析。

（一）第三方支付平台和用户的法律关系

第三方支付平台和用户的法律关系界定在当前学界中争议较大。《非金融机构支付服务管理办法》第2条明确规定了非金融机构在收付款人之间是作为中介机构提供服务的，部分学者认为第三方支付平台和用户的法律关系即为信用中介的关系。但“中介说”不能涵盖两者间的所有法律关系范畴。中介的概念从民法理论上来说，其基本特征为居间行为。根据《合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，换言之，居间人提供的是传递信息、撮合交易的服务，而并不代用户委托人实际进行民事法律行为，也不参与收款人与付款人之间的法律关系。但是从第三方支付业务来看，付款人实际是先将自己的财产转移至支付平台名下，并在收付款人对于资金流向的意思表示达到一致前，由支付平台以其名义管理该财产。根据《支付机构客户备付金存管办法》的规定，支付机构对客户备付金行使的是存放、归集、使用、划转等存管活动，故第三方支付平台是以其名义实际保管付款人的备付金。另外，在收付款人之间发生纠纷时，第三方支付平台往往有权代双方进行处理争议，既充当裁决者的角色，又行使代理人的权利。由此可见，第三方支付平台的行为完全超出了居间的范围，因此，单纯以“中介说”来涵盖第三方支付平台的法律地位显然不妥。

要厘清第三方支付平台与用户的法律关系，不应只以第三方支付平台在电子商务中担保交易安全，从而促使交易完成这一功能为限，应从第三方支付业务的支付流程入手，分析其在支付业务中的性质。支付流程始于买卖双方对交易达成合意，可以是买卖合同，也可以是借贷合同或是投资合同，这取决于双方的交易类型，而买方与卖方此时仅为债权债务这一基础法律关系。但由于电子商务的特殊性，即上文所述的货物与资金款项异步交换的固有矛盾，买卖双方遂通过第三方支付的方式来提升交易信用。买方将交易的资金款项转移至第三方支付平台后，该资金款项即为此笔交易的备付金，等待买方后续的支付指令来决定其流向。仅就备付金而言，法律关系的双方只限于买方和第三方支付平台，先前的交易行为并非是引起此法律关系发生的法律事实。买方基于对第三方支付平台的信任，将备付金转移至第三方支付平台的名下，而买方最终要达到的效果是，备付金仅由第三方支付平台暂时保存，在买方验收货物或达成交易目的后，第三方支付平台应将此笔款项交付给卖方，以履行买方的付款义务。从备付金暂存于第三方支付平台名下这一行为特征来看，近似于民法上的保管合同关系。寄存人交付保管物的行为并未有放弃所有权的意思表示，保管人仅为有权占有保管物并无所有之权利，寄存人享有对保管物的物上请求权。然而依据传统民法学理，货币是一种特殊的种类物，所有权随占有的转移而变更。《合同法》第378条也规定了保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。如果按上述理论分析，买方将备付金交付第三方支付平台由其占有后，第三方支付平台即对备付金享有所有权，买方仅有债权请求权，这显然与事实不符。《非金融机构支付服务管理办法》第24条明确规定，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产，支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金，并禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。

买方基于信任将备付金交付于第三方支付平台，其欲达成的目的并非单纯将备付金予以寄存，而是在卖方履行完交易合同项下的义务且买方验收货物后，买方以支付指令的方式通知第三方支付平台，由第三方支付平台备付金存管银行与收款人的银行完成资金划转。买方最终要实现目的，是以第三方支付的方式达成交易的安全进行。买方基于对第三方支付平台的信任，将备付金委托给第三方支付平台，由第三方支付平台按买方的意愿以自己的名义，为买方达成安全交易的这一特定目的，进行管理和处分的行为，恰好符合商事法上信托的一般特征，可以认定买方和第三方支付平台的法律关系应为信托关系。第三方支付的信托法特征可从如下方面作出分析。

第一，信托是以委托人对受托人的信任为基础，受托人应具有良好的信誉。买方选择第三方支付平台进行支付业务，本就是出于对第三方支付平台资信的信任，而这种信任的来源，来自第三方支付平台申请《支付业务许可证》的严苛标准。依据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，《支付业务许可证》的申请人应当具备法定的公司形式，有多名熟悉支付业务的高级管理人员，有健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施，有符合要求的营业场所和安全保障措施，有符合要求的反洗钱措施与支付业务设施，申请人及其高级管理人员最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动，或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚，等等。更为严苛的是，在全国范围内从事支付业务的，第三方支付平台的注册资本最低限额为1亿元人民币，在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，第三方注册资本最低限额为3千万元人民币，且注册资本最低限额为实缴货币资本。用户正是基于支付业务许可证申领的高门槛，以及部分第三方支付平台对资金安全的信用保证，才与其签订第三方支付服务协议。

第二，信托成立的前提是委托人要将自有财产委托给受托人。这是信托关系成立的主要标志。买方如果没有将其自有的备付金委托给第三方支付平台，那么哪怕已通过电文数据的形式签订支付服务协议，该信托也是有瑕疵的信托，第三方支付平台不能对买方的备付金行使相应权利。在《支付机构客户备付金存管办法》第23条中有同样要求：“支付机构应当在收到客户备付金或客户划转客户备付金不可撤销的支付指令后，办理客户委托的支付业务，不得提前办理。”

第三，信托财产具有独立性。买方将备付金转移至第三方支付平台名下，由于备付金作为货币的性质，即丧失了货币的所有权。而按照信托法的制度设计，信托财产的所有权和受益权相分离，第三方支付平台对备付金享有的，是信托法意义上的所有权，备付金不因此成为第三方支付平台的固有财产，也不能与其固有财产混同。《非金融机构支付服务管理办法》第24条规定：“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产”；第26条规定：“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。”上述条款明确认定了备付金的独立财产属性。

第四，受托人为受益人的最大利益管理信托事务。第三方支付平台保障备付金安全，提供高效稳定的支付风险防范技术服务，以及按照在买方验收货物后发出的支付指令向收款人交付备付金，都是为了买方的最大利益管理和处分信托财产。在《非金融机构支付服务管理办法》的条文里同样要求了支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。

基于以上所述，《非金融机构支付服务管理办法》与《支付机构客户备付金存管办法》虽未界定第三方支付平台与用户的法律关系，但从对第三方支付业务的具体规定中已明确表现了信托法律关系的各个特征，故第三方支付平台与用户应为信托法律关系。

（二）第三方支付平台和商业银行的法律关系

第三方支付平台与商业银行之间依据签订的服务协议不同，呈现为多种法律关系。第三方支付业务的开展，依赖于商业银行的网上银行服务。付款人从其开户银行将备付金转移至第三方支付平台的备付金存管银行下，以及第三方支付平台按照付款人支付指令将货款资金支付至收款人开户银行，主要是通过网上银行进行的。根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第10条的规定，支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并分别取得客户和银行的协议授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金。此外，第12条也规定了支付机构办理银行账户与支付账户之间转账业务的，相关银行账户与支付账户应属于同一客户。因此，第三方支付平台根据上述法规以及“服务协议”的约定，有权要求收付款双方的开户银行对客户的身份信息以及银行账户信息进行验证，商业银行确认信息后有义务按照支付指令及时、安全地将资金转移至第三方支付平台的备付金存管银行账户或转移至收款方的银行账户；而商业银行则有权对第三方支付平台发出的错误支付指令或不符支付规程的支付指令要求更正，也有权拒绝执行无效支付指令。

从第三方支付业务的模式来看，第三方支付平台既是实际从付款人开户银行直接收取备付金，又是实际向收款人开户银行直接支付货款的。尤其是第三方支付平台推出的快捷支付功能，该支付模式为用户无需以开通网银为前提，只需提供户名、证件信息、银行卡卡号、此卡在银行的预留手机号码等信息，验证手机号码正确性后，由第三方支付平台发送手机动态口令到用户手机号上，用户输入正确的手机动态口令和相关验证信息，即可完成支付。在快捷支付模式中，可将第三方支付平台视为商业银行的代理人，第三方支付平台代理商业银行与买卖双方开展收付款的服务。故第三方支付平台与商业银行也是代理法律关系，受民法代理制度和合同法的调整。

商业银行在第三方支付业务中还承担着监督第三方支付平台客户备付金的职责。依据现行法规，第三方支付平台接受的客户备付金，应当在商业银行开立备付金专用存款账户予以存放。为第三方支付平台提供存管备付金服务的商业银行包括备付金存管银行和备付金合作银行，其中备付金存管银行应当且只能选择一家，备付金合作银行则可依业务需要任选合作。第三方支付平台与备付金银行签订服务协议对资金划拨方式予以确认，但除却合同对双方权利义务的约定外，备付金银行根据《支付机构客户备付金存管办法》，还有权对第三方支付平台存放在所有备付金银行的客户备付金信息进行归集、核对与监督。若备付金银行在核对账务时发现备付金异常的，有义务立即督促支付机构纠正，并立即报告第三方支付平台所在地的中国人民银行分支机构。因此，商业银行有权行使中国人民银行赋予其一定程度上的行政监督职能，第三方支付平台与商业银行（备付金银行）也是一种监督与被监督的法律关系。

三、第三方支付平台的法律性质

法律主体的属性决定了应由什么样的法律来规制。针对第三方支付平台的法律属性的争论，学界和实务界观点相左，主要分为非金融机构说和金融机构说。就目前现行已颁布施行的《非金融机构支付服务管理办法》等法规来看，第三方支付平台被定性为非金融机构，但学界依据民商法原理认为其应被界定为金融机构。

（一）非金融机构说

绝大多数的第三方支付平台倾向于将自己定义为非金融机构，这是由于我国金融机构的设立程序繁琐、审批标准严格、准入门槛较高，而第三方支付平台资质参差不齐，组织管理模式混乱，资本实力远不能和传统金融机构比肩，因此几乎很难获得金融机构的行政许可。金融机构，也称金融经营主体，是指依法设立并以自己独立的名义获准进入金融市场，以实现一定的经济利益为目标而经营金融业务的主体。目前，金融机构在我国现行法规内主要分为银行类金融机构和非银行类金融机构。银行类金融机构主要包括商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行，此类金融机构主要按《商业银行法》《银行业监督管理法》《金融机构管理规定》等法律法规申报材料，接受监管；非银行类金融机构主要包括金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、证券公司等以发行股票和债券、接受信用委托、提供保险等形式筹集资金进行投资的金融机构，此类金融机构除同样受到《银行业监督管理法》《金融机构管理规定》的规制外，还应按《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》等法律的规定向银监会等部门提交机构设立、变更及终止的申请材料。而第三方平台显然并不属于上述任何金融机构，第三方支付平台只需满足《支付业务许可证》的申请条件即可进行支付业务，并不需要在平台设立之初按如此严苛的金融机构设立程序向央行或银监会提交材料。因此，第三方支付平台在服务协议或公司章程内，都避免将其称为金融机构。

《非金融机构支付服务管理办法》制定时借鉴了美国和欧盟等国家或区域的立法经验。美国将此类第三方支付平台与非银行金融机构统一界定为货币服务机构，各州参照《统一货币服务法案》制定法律进行规制，而货币服务机构依法是被禁止从事存贷款业务，禁止擅自留存、挪用客户交易资金。《非金融机构支付服务管理办法》在第三方支付平台提供的服务内容上做了限制，即为在收付款人之间作为中介机构提供部分或全部货币资金转移服务。虽然第三方支付机构在提供资金转移中介服务时会涉及到备付金的沉淀，但依法规的精神，该货币资金的聚积行为以及转移行为，并不等同于银行业金融机构吸收存款与货币清算业务。第三方支付业务的开展依赖于银行业的支付清算系统，第三方支付平台聚积的货币资金必须存放在商业银行账户内，未经许可不得擅自使用，且资金的移转也只能通过支付指令的形式，实际的资金流通都是在商业银行体系下运作。第三方支付平台提供的只是电子商务的交易担保，属于非金融服务，故其应为非金融机构。

（二）金融机构说

单纯以第三方支付平台在电子商务中作为中介机构提供的“信用担保，二次支付”服务来看，法律的初衷是将其限制在非金融服务领域的，但第三方支付平台实际业务并不只限于此，除却信用担保和保管备付金外，还包括电子货币发行、货币基金发行、资金结算、消费金融贷款等多方面领域。按照《公司法》要求，法人应在已登记的经营范围内开展业务活动，经营范围属于法律法规须经批准的项目，则应依法经过批准。第三方支付平台注册申请时，其许可的经营范围只包括中介服务和支付服务，上述其他服务均属须经审批的金融业务，已经远远超出了许可经营的范围。因此，第三方支付平台属金融机构的法律特性可从其业务领域进行分析论证。

首先，第三方支付平台以和商业银行的合作为基础，参与传统金融业务的竞争。传统金融中介机构的存在，是由于投资方与融资方借此能够获得更相匹配的资金期限与风险分担。商业银行作为传统金融机构代表，因其有足够的资本实力承担金融风险，法律特许其从事吸收公众存款、发放贷款和办理结算等金融业务。依据我国《商业银行法》的规定，未经银监会的批准任何单位和个人都不得从事吸收公众存款和发放贷款等商业银行业务。而第三方支付业务因其支付流程的特有核心环节，即由第三方支付平台保管备付金，致使大量备付金在第三方支付平台开设的存管账户内沉淀，这与吸收公众存款的行为具有极为相似的外观表现。该沉淀资金因其作为交易活动的备付金，并不完全等同于银行存款，至少从立法初衷上来说该货币的所有权与“占有即所有”的传统民法货币所有权理论不同，应当仍为付款人所有。备付金的孳息所有权自然也应归属于付款人，同时出于保护资金安全的考量，第三方支付平台是被禁止以任何方式挪用备付金的，第三方支付平台只需严格依法存管客户备付金并依客户支付指令转移资金，其行为并不属于非法吸收公众存款。

但已颁布施行的部分法规却在上述立法初衷下仍给第三方支付平台挪用备付金留足了“灰色地带”，乃至提供了制度支持。《非金融机构支付服务管理办法》第28条规定了第三方支付平台调整不同备付金专用存款账户头寸时，备付金存管银行应履行复核与告知之职责。该条款与其说是使备付金存管银行负担监督义务，不如说是对第三方支付平台调整备付金存款账户头寸行为的允许。如果备付金存款账户内客户的资金是被单独保管并保证只被用于货款支付这一服务，第三方支付平台则不可能在对备付金管理阶段需要挑拨资金来弥补收入款项与支付款项之间的不平衡，这意味着第三方支付平台可以挪用客户的备付金，以其名义进行除保管货款的其他行为。在此后颁布的《支付机构客户备付金存管办法》（以下简称“办法”）更明确了第三方支付平台使用客户备付金的方式，即《办法》第16条规定：“支付机构在满足办理日常支付业务需要后，可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金”。《办法》第25条还就第三方支付平台的存款行为制定了具体标准，只要其每月在备付金存管银行存放的客户备付金日终余额合计数不低于上月所有备付金银行账户日终余额合计数的50%，即可通过备付金收付账户转存存放期限不超过12个月的非活期存款。从前文的数据显示，2015年第三方支付平台全年交易规模为46万亿元，按50%备付金即23亿元可用于存款业务，无论是以定期存款利息还是活期存款利息计算，12个月的孳息额都是极为巨大的。但对客户来说，因只就单笔交易的备付金金额较少且期限短，具体摊到每个客户的利息金额极其之少，故对此笔利息往往忽略不计，任由第三方支付平台获取此类收益。而第三方支付平台以上述收益和其他收益如向用户收取手续费等盈利收入为资金池，或甚至通过违规调整备付金存管账户头寸的形式，针对平台用户以与“壳公司”或关联公司合作形式，发放各类型的贷款来创造衍生收入，如消费型贷款、小额贷款等。一旦第三方支付平台的业务具备了吸收公众存款和发放贷款的行为特质，第三方支付平台从事的即为传统金融业务，这无疑违反了法律强制性规定。法律之所以对从事吸收存款和发放贷款业务的主体予以资格限制，是因为吸收存款与发放贷款业务虽然能够促进金融市场的资金流通，但该业务本身具有高风险性，如果第三方支付平台从事此类业务遭遇风险，有可能对其自身的生存构成威胁，影响到其核心的支付业务，给用户带来严重资金安全风险或损失。且第三方支付平台发生的风险所带来的后果往往超过对其自身的影响，有可能对整个金融支付系统的稳健运行造成“多米诺骨牌效应”。法律在特殊许可金融机构开展该类业务时，对金融机构规定了严苛的法定义务，并要求其接受相应行政主管单位的监管。第三方支付平台虽然从事传统金融业务，但因其法律主体身份为非金融机构，便无需负担金融机构的义务和接受银监会等部门的监管，这无疑对金融系统来说是巨大的安全隐患。

其次，第三方支付平台的支付业务因其属商事信托，应履行作为金融机构信托公司的法定义务。上文对第三方支付业务中第三方支付平台与用户（付款方）法律关系的论证，表明第三方支付平台作为商事信托受托人的法律属性。传统商事信托的法律规制以《信托法》为上位法来规制的，但由于我国商事法律体系继受大陆法系，因此我国《信托法》是以民事信托关系为核心建立的。商事信托与民事信托虽未有较大区别，但就适用性来说，民事信托的应用范围远大于商事信托。商事信托因受商事法的规范，其作为商事行为具有商事外观主义的特征，商事信托法出于保障交易安全的初衷，更注重规范商事主体在从事信托活动中的企业资质，以及应承担的信息披露、公示公告、严格责任等诸多法定义务。正是由于商事信托比民事信托受到更多强制性规范的约束，我国商事信托的受托人不仅由《信托法》规制，还应符合银监会颁布的《信托公司管理办法》中的各项规定。《信托公司管理办法》第7条明确要求“设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证；而未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用‘信托公司’字样”。信托公司作为非银行类金融机构，须经特殊许可方能开展业务。由于信托公司自身行业特质，在法定经营范围内，其不仅能够从事资产信托类业务，还可从事投融资类业务，居间、咨询、资信调查类业务，保管类业务，以及租赁类业务等各类金融业务。而第三方支付平台开展的业务，暂且毋论其是否从事上文所述的通过违规调整备付金存管账户头寸，并以与“壳公司”或关联公司合作形式发放贷款等投融资业务，只就第三方支付业务来说，虽然第三方支付平台作为受托人只管理委托人用户交付的货款备付金，不存在投资、融资的情形，与从事金融商事信托的信托公司在业务上有着较大的区别，但是因第三方支付是以接受备付金代委托人支付货款为主营业务，是一种持续性、反复性的财产管理行为，非民事信托所能涵盖，所以应将其界定为财产管理类的商事信托。鉴于商事信托的专业性以及第三方支付业务的资质要求，第三方支付平台从事的该类业务应当纳入商事信托法体系予以调整。以商事信托法为第三方支付业务上位法的法律体系观念，不仅是为避免法律适用上的错误，更是出于保护用户权利的考量，建立对第三方支付平台的有效监管。第三方支付平台应同信托公司一样，依《信托公司管理办法》申请金融许可证，作为非银行类金融机构接受银监会的监督和管理，履行法定义务。

最后，第三方支付作为电子支付类业务，虽然天然享有发行电子货币的权利，但该权利行使的主体应限于金融机构。在第三方支付业务的日常开展中，用户为方便电子商贸交易的高效进行，往往会提前将货币资金转入第三方支付平台的存管账户内。该货币资金在暂无交易的情况下，第三方支付平台只履行作为保管人的义务，用户仍旧是该货币资金的所有权人。用户将货币资金存款至商业银行，商业银行会签发存款凭证给用户，同样，用户将货币资金转移至第三方支付平台的账户内，第三方支付平台以电子形式将与货币资金相等价值的电子货币储存在用户于第三方支付平台开设的电子账户内。电子货币是法定货币的一种转化形式，必须以货币现金的现有价值为前提，以加密存储信息的方式通过电子设备等载体，凭借一定的技术设施条件及软件的支持进行流通和使用。电子货币一般分为两类：一类是初级电子货币，该种类电子货币仅是在信息技术下依托于传统货币，作为查询和转移银行存款的电子工具或者是对现存货币进行支付的电子化工具，与传统货币本无本质上的不同；另一类是现金模拟型电子货币，持有此种电子货币的用户能够购买发行者自己或签约服务商以及其他用户提供的各类商品或服务，能够在发行者的电子商务平台内自由流通、结算，具有可兑换性。第三方支付平台发行的电子货币属于现金模拟型电子货币。

在互联网时代，电子货币无疑对电子商贸的发展与支付结算的高效起着至关重要的作用，因其具有安全、便利的特性而被广泛使用。但电子货币毕竟不是以中央银行和国家信用为担保的法定货币，因此大部分电子货币并非是由中央银行发行的，其发行主体为银行类金融机构与非银行类金融机构，甚至是非金融机构，且数量更多的是后者。由中央银行垄断电子货币的发行权能够保证支付系统的可靠性，降低电子支付的违约风险，同时也有助于政府对电子货币进行监管，避免因货币政策的调整对其产生消极影响，但不利的一面是会阻碍金融创新，抑制电子支付的市场活力。商业银行发行电子货币是其传统业务的延续，由于商业银行从事存款和贷款业务，有完善的通信网络进行资金结算，可以利用较低的成本和长期建立起的良好信用来发行电子货币，且有专门的法律法规监管商业银行的运作。但这样一来，电子货币就等同于存款，抑制了电子货币的发展空间。参考国外立法经验，就电子货币发行主体这一问题，美国与欧盟的立场相左：美国允许由非银行类金融机构来发行电子货币，并认为非银行类金融机构由于开发及使用电子货币所承担的高成本迫使其开发高安全性能的产品；欧盟则认为只有货币主管机构或其监管的信贷机构才能作为电子货币的发行者，即一般只能由中央银行和银行类金融机构发行。可见，虽然欧盟与美国略有分歧，但两者对于发行主体范围的交叉地带，是认可金融机构作为发行主体的。就目前金融市场发展趋势来看，第三方支付在电子商务的推动下已经逐渐成为主要电子支付手段，第三方支付平台发行电子货币是其开展支付业务的基础，若第三方支付平台在已颁布的法律框架下因其作为非金融机构的身份而限制其发行电子货币，那么势必会遏制支付业务的发展，阻碍电子货币的流通。但发行电子货币的主体仍应受到现有较为完善的金融法规制度约束，否则会扰乱金融市场稳定，影响央行对货币供给的管理，故第三方支付平台作为电子货币发行者理当被纳入金融机构体系予以监管。

四、结语

法律天然具有滞后性，这是社会发展所致。第三方支付业务的迅猛发展与相关立法的程序繁复、耗时冗长之间的矛盾，使得法律的滞后性在互联网金融领域更为显现，但这并不意味着第三方支付可以在无法律的规制下运行。没有法律的市场就如同没有铁轨的火车，极易导致混乱与崩溃。法律的基础是明确被规范主体的法律性质和法律关系内各方的法律地位，否则依错误的基础建立的法律体系无异于空中楼阁。

从2010年颁布施行的《非金融机构支付服务管理办法》作为首个明确规范第三方支付业务的法规，到2013年央行颁布施行《支付机构客户备付金存管办法》，再到现今2016年7月始施行的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，虽然立法的脚步稍慢于第三方支付业务的发展，但目前已经建立起较为完善的法律体系。然而仍需承认的是，因第三方支付法律基础界定的不准确，致使尚存在诸多法律风险与法律漏洞，且无法通过法律解释与法律适用填补漏洞或避免风险。因此，需要从立法层面对第三方支付业务的基础法律关系与主体法律性质予以确认，故提出以下两点建议：（1）在第三方支付相关法规中，对第三方支付业务的商事信托法律特征予以认定，并明确第三方支付平台与用户之间为商事信托法律关系，应受上位法《信托法》的调整，进而要求第三方支付平台应同时符合《信托公司管理办法》的设立要求，履行相应的法定义务；（2）在第三方支付相关法规中，废改第三方支付平台被认定为非金融机构的规定，将其准确界定为非银行类金融机构，并将第三方支付的相关法规纳入金融监管法体系，统一金融机构监管标准，使第三方支付平台在中国人民银行和银监会的管理下开展支付业务。

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[3]徐孟洲．金融法[M]．北京:高等教育出版社,2014:24．

[4]张军建,余蒙．第三方支付的信托法研究——兼论央行《非金融机构支付服务管理办法》对支付机构的法律定性[J]．河南财经政法大学学报,2015,(5):111．

[5]孙占利．电子商务法[M]．厦门:厦门大学出版社,2013:394．

（责任编辑 杜生权）

An Analysis of the Legal Basis of Third-Party Payment Platforms

LI Zheng-hui1,ZHANG Ning-ren2
(1．2．Law School of Zhejiang University of Finance & Economics,Hangzhou,310018,China)

The rise of the internet-based finance is benefited from the payment demands of the e-commerce and the change of the finance model in the nternet age,which gives birth to the rapid development of electronic payment．Third-party payment service as the main mode of the electronic payment has been in a high-speed growth and the related laws and regulations have been promulgated．However,the legal attribute of the third-party payment platform has not been accurately determined,which leads to many legal problems．The analysis of the characteristics of the third-party payment services leads to the conception that the relationship between third-party payment platforms and users should be the trust legal relationship．And the services carried out by the third-party payment platform determine that its legal attribute should be Non-bank financial institution．Thus,the third-party payment platform can be correspondingly legislated．

internet-based finance;third-party payment;legal attribute

F724.6；D922.28

A

2095-2082（2016）05-0048-11

2016-10-10

司法部国家法治与法学理论研究项目（15SFB5027）

1．李政辉（1974—），男，江西资溪人，浙江财经大学法学院教授，民商法博士；

2．张宁人（1990—），男，浙江宁波人，浙江财经大学法学院2014级民商法硕士研究生。