侵犯律师辩护权的救济研究*

杨杰辉

侵犯律师辩护权的救济研究*

杨杰辉**

我国设立了投诉、控告申诉、上诉三种侵犯律师辩护权的救济机制，但这三种救济机制均存在明显缺陷，均无法对律师辩护权提供有效的救济。司法救济是一种最有效的救济机制，辩护权的重要性决定了我国应该建立侵犯律师辩护权的司法救济机制。当辩护权在审前程序中被侵犯时，允许立即向法院申请救济，申请排除非法证据、终止诉讼等程序性后果；在审判程序中侵犯辩护权的，则应建立一种独立的程序性上诉机制。

律师辩护权 投诉 控告申诉 上诉 司法救济

一、引言

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉讼权利，由于犯罪嫌疑人、被告人通常不懂法律且人身自由受到限制，这种权利通常要靠辩护人尤其是律师的协助才能实现。为了保障辩护权的实现，法律赋予了辩护律师一系列权利，如会见通信权、阅卷权、调查取证权、知情权、申请权、申诉权、发问权、质证权、辩论权等。但权利不会自动实现，辩护权的实现需要公安司法机关的配合，而由于辩护权的行使可能会影响上述机关追究打击犯罪的目标及其他利益，因此这些机关有时会阻碍辩护律师行使权利，司法实践中长期存在的辩护“老三难”以及近几年出现的“新三难”问题就是其体现。①“老三难”是指会见难、阅卷难、调查取证难，“新三难”是指发问难、质证难、辩论难。近年来，出于对冤假错案的反思以及对司法公正的追求，辩护权获得了前所未有的重视，新刑事诉讼法及司法解释对有关辩护权的内容作了重大修改，各级人民法院、检察院还专门出台了有关保障律师执业权利的规定，而近期两院三部出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》则将辩护权的保障提高到了一个新的高度。在这些法律、司法解释以及政策性文件中，对辩护权的内容进行了进一步完善，使其更为明确，更具可操作性，从实践来看，这些措施对于推动辩护权的落实发挥了极大作用，屡遭诟病的辩护难痼疾得到了明显好转。②卞建林等：《依法保障律师执业权利专家笔谈》，载《中国司法》2015年第10期。但是，辩护难问题并未得到根本解决，司法实践中侵犯辩护权的情况仍然时有发生，这除了与仍存在辩护权规范内容不明确、缺乏可操作性有关外，更与缺乏一种侵犯辩护权的救济机制有关，这种救济机制的存在，既能够保障辩护人在辩护权被侵犯后获得有效救济，又能够实现对侵权人的制裁，从而保障辩护权的实现。无救济则无权利，一种权利，如果无法获得救济，那么这种权利就形同虚设。因此，要保障律师辩护权的实现，除了需要继续对辩护权的内容进行完善，使其更为明确、更具可操作性外，还需要建立有效的侵犯辩护权的救济机制。

二、我国现行侵犯辩护权的救济机制

虽然我国更重视权利的列举而不重视权利的救济，③陈瑞华：《增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题》，载《环球法律评论》2006年第5期。但是从相关规定中，还是可以看出我国已经确立了三种侵犯辩护权的救济机制，即投诉机制、控告申诉机制以及上诉机制。

（一）投诉机制

投诉机制是指向侵权者所在的机关或其上级机关寻求救济的机制。按照规定，当办案机关及其工作人员侵犯辩护权时，辩护律师可以向该办案机关或者其上一级机关投诉，办案机关或者其上一级机关接到投诉以后，应该及时进行调查，发现情况属实的，应该依法立即纠正，有关机关拒不纠正或者累纠累犯的，应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人构成违纪的，给予纪律处分。④这里以及下面两种救济机制的规定，主要是指2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》。这种救济机制具有以下特点：第一，它是一种行政救济机制，这种机制是以组织内部包括上级组织对下级组织、组织对其成员的管理关系为基础而建立的。按照这种管理关系，上级对下级、组织对其成员负有管理、监控的职责，下级对上级、成员对其所属组织负有服从的义务，而接受和处理投诉正是实现这种管理关系的重要手段。⑤周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第158页。第二，它是一种以纪律处分为后果的救济机制。由于投诉机制是以组织内部的管理关系为基础，而纪律处分又是组织内部这种管理关系的必备要素，因此这种机制也必然以纪律处分为后果。第三，它是一种具有普遍适用性的救济机制。由于投诉机制是以组织行政管理为基础的，因此从理论上来说它只能适用于属于行政机关的公安机关，不能适用于属于司法机关的法院和检察院，但由于我国法院与检察院实际上是按照行政机关的性质来组织和运行的，内部实行的是行政管理方式，⑥苏力：《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”》，载《中国法学》2010年第6期。因此这种机制也能适用于法院和检察院。

（二）控告申诉机制

控告申诉机制是指向人民检察院申请救济的机制。按照规定，当办案机关及其工作人员侵犯辩护权时，辩护人可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告，检察院应当在接到申诉控告后十日以内进行审查，发现情况属实的，应当通知有关机关予以纠正。这是2012年刑事诉讼法新确立的一项机制，也是一项具有中国特色的救济机制，⑦陈卫东、林艺芳：《论检察机关的司法救济职能》，载《中国高校社会科学》2014年第5期。其具有以下特点：第一，它是一种建立在检察监督基础上的救济机制。根据宪法与刑事诉讼法的规定，检察机关是我国的法律监督机关，有权对刑事诉讼是否合法进行监督。侵犯辩护权属于严重的程序违法，辩护律师以此向检察机关提出申诉控告，正是督促其履行监督职能的重要方式。第二，它是一种具有普遍适用性的救济机制，适用于所有侵犯辩护权的情况。检察监督贯穿于刑事诉讼的整个过程，对象包括公安司法机关，因此建立在检察监督基础上的控告申诉机制也适用于公安司法机关，无论是哪一机关侵犯辩护权，这种机制皆可适用。第三，它是一种以通知纠正为后果的救济机制。检察监督的性质决定了检察机关既对监督事项没有实体处理权，又对监督对象没有处分权，它发现有违法，只能通知违法者自行纠正，这种通知是一种建议性的后果，对违法者并无法律约束力，⑧万毅：《论检察监督模式之转变》，载《法学论坛》2010年第1期。因此建立在检察监督基础上的控告申诉机制，其后果也只能是这种建议性的后果。

（三）上诉机制

上诉机制是指向上级法院请求救济的机制。按照规定，如果被告人不服一审裁判的，可以向上一级人民法院上诉。与有些国家实行有限上诉不同，⑨如在英美法国家，原则上只能对法律问题上诉，不能对事实问题上诉。我国实行的是全面型上诉，上诉对象既包括事实问题，也包括法律问题和程序问题。辩护权属于程序问题，因此当其被侵犯时，被告人可以以程序违法为由提起上诉，如果二审法院认为其属于严重程序违法时，则应该撤销原判发回重审。这种机制具有以下特点：第一，它是一种司法救济机制，这种机制是建立在上下级法院之间的审级监督关系基础上的。上下级法院之间属于监督与被监督关系，这种监督关系是通过审级实现的，而上诉正是上下级法院实现审级监督关系的具体方式。第二，它是以撤销原判发回重审为后果的救济机制。对于一审的实体错误（包括事实认定错误和法律适用错误），尚可以由二审法院直接纠正并改判，而对于程序错误，则无法由二审法院直接纠正并改判，只能发回一审法院重来。⑩杨杰辉：《二审法院自行改判研究》，载《法治研究》2013年第7期。第三，它是一种有适用范围限制的救济机制，只适用于审判程序违法的情形，不适用于审前程序违法的情形。由于我国没有建立审前程序的司法审查机制，除了取证程序外，法院无法审查、纠正审前程序中的程序错误，因此这种救济机制只能救济一审中的程序错误，无法救济审前程序中的程序错误。⑪陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。

三、我国现行救济机制的缺陷

投诉机制、控告申诉机制、上诉机制构成了我国侵犯辩护权的多元救济机制，但是救济机制的多元化并未实现对辩护权的有效救济，其根源在于这些救济机制都存在明显缺陷，均无法实现有效救济的目标。

投诉机制以内部行政管理为基础、以纪律处分为后盾，具有便捷、高效的优点，但是这种机制的缺陷更为明显：一是主体不具有中立性。由于组织内部上下级之间形成的庇护与依附关系，两者之间在利益上一损俱损一荣俱荣，因此由上级对下级的侵权行为进行救济，其身份不具有中立性，难以客观公正地予以救济。二是非程序性。程序是对恣意的排除，当主体不具有中立性时，尚可以借助严密的程序，减少主体的自利或偏袒行为，而如果主体不中立且又缺乏严密程序规制时，那么主体的恣意无法避免，其能否公正行事，完全取决于其能否自律。⑫季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。虽然投诉机制也规定了一些程序，比如规定有关机关在接到投诉以后，应该及时调查，如果辩护人要求当面反映情况的，应当当面听取辩护人的意见，作出处理后应该及时答复辩护人等，但这些规定过于原则，基本不具有可操作性，比如对于什么叫及时调查、及时答复辩护人，如果不及时调查、不及时作出处理、不及时答复辩护人、不当面听取辩护人的意见等应该承担哪些不利后果，是否应该对处理决定进行说理等问题，规定均未涉及。程序的过于简单、原则导致投诉机制成为一种完全由有关机关单方面自行处理决定的非程序性的行政审批机制。三是救济的不彻底性。制止侵权行为、制裁侵权行为人、消除侵权行为在程序上产生的不利后果（如排除非法证据、终止诉讼等）是最彻底的权利救济机制体系，但投诉机制最多只能制止侵权行为、制裁侵权行为人，却无法切除侵权行为带来的“成果”，因此它是一种不彻底的救济机制。⑬李昌盛：《违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心》，载《现代法学》2012年第3期。主体不中立加上非程序性加上非彻底性，导致投诉机制难以实现对辩护权的有效救济。

控告申诉机制是一种兼具程序性与便捷性的救济机制，它比投诉机制具有更严格的程序，但这种机制同样存在明显缺陷：一是它与投诉机制一样，也存在主体不中立的问题。当检察机关侵犯辩护权时，适用这种机制意味着是由侵权者向被侵权者提供救济，而在公安机关、法院侵犯辩护权时，适用这种机制意味着是由其对手给他提供救济。⑭虽然检察机关是独立于公安机关、法院的，但由于检察机关实质履行的是控诉职能，与辩护权存在天然对立关系，因此适用这种机制意味着是由其对手给他提供救济。无论哪种情形，选择这种机制都无异于让辩护律师与虎谋皮，不可能获得救济。二是它是一种低规格的程序机制。虽然这种机制具有比投诉机制更严格的程序，比如明确规定了审查期限（应该在受理申诉控告后十日以内进行审查）、答复形式（将处理情况书面答复辩护人）等，但它仍然是一种低规格的程序设计，辩护律师难以介入，无法与侵权者对席辩论，即使辩护律师有权发表意见，但由于检察机关对其处理决定不需要说明理由，因此辩护律师很难对检察机关形成制约，它实质上是由检察机关单方面自行决定，本质上仍然是一种行政审批机制。⑮詹建红：《程序性救济的制度模式及改造》，载《中国法学》2015年第2期。三是后果不具有强制性。这种机制采用的是通知有关机关纠正的处理方式，但该处理方式是一种建议性而非强制性的方式，它对侵权者没有约束力，是否纠正以及如何纠正均取决于侵权者自身，如果它拒不纠正，检察机关对此并无有效的办法，因此辩护权最终能否获得救济，一要看检察机关的脸色，它是否愿意向侵权者发出纠正违法通知，二要看侵权者的脸色，它是否愿意自行纠正。⑯万毅：《论检察监督模式之转型》，载《法学评论》2010年第1期。主体的非中立性加上低规格的程序设置加上后果的非强制性等，导致控告申诉机制也难以实现对辩护权的救济。⑰这在司法实践上已有明显体现。据统计，虽然近年来检察机关加强了对诉讼程序的监督，但检察机关提出书面纠正意见的比例仍然维持在1%左右，这也就意味着每100个案件，检察机关才会提出一次书面纠正意见，甚至在笔者所调研的多个检察院中，很多检察院多年来没有提出过一次书面纠正意见，这相对于诉讼程序违法并不少见的现实来说，这种机制发挥的作用是非常有限的。

上诉机制是一种司法救济机制，是由上级法院给予救济的机制，而上下级法院之间属于监督与被监督关系，理论上两者之间并无利益纠葛，⑱杜豫苏：《揭开上下级法院审判业务关系之面纱——上下级法院审判业务关系样态透析与分期改革》，载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》，人民法院出版社2015年版，第133页。因此与前两种救济机制不同，这是一种主体具有中立性的救济机制，但是这种机制也存在明显缺陷：一是对程序问题的救济不具有独立性，而是依附于对实体问题的救济。我国实行的是全面型的上诉救济机制，在同一个上诉程序中，同时一并强行解决所有问题的救济，但是在这种机制中，并非会对所有问题的救济都一视同仁，而是受“重实体轻程序”的影响，更重视实体问题的救济，而轻视程序问题的救济，对程序问题的救济是依附于对实体问题的救济的，比如在是否开庭审上，取决于实体尤其是事实问题，如果只是程序有问题，则不可能实行开庭审，而是实行书面审为主的方式；⑲同注⑪。再比如在是否撤销原判发回重审上，对于程序违法的后果，除了《刑事诉讼法》第227条规定的五种程序违法情形外，其他的程序违法是否会导致撤销原判发回重审的后果，则完全取决于实体是否正确，如果仅是程序有问题而实体正确的话，则不可能导致这种后果。⑳杨杰辉：《基于程序违法的发回重审研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第7期。这种依附关系严重影响了上诉救济机制对程序问题的救济，一方面它导致对程序问题救济的程序正当性不足，作为一种司法救济机制，它应该具备司法救济的本质特征，即三方共同参与，但由于对程序问题的救济采用的是以书面审为主的审查方式，程序是否违法、是否需要撤销原判发回重审，都主要是由法院单方面作出决定，辩护律师难以参与并对法院形成制约，这种机制实质上沦为一种行政审批机制；㉑同注⑪。另一方面，它导致大量的程序违法无法获得救济，由于对于程序违法是否需要撤销原判发回重审主要取决于实体是否正确，而许多程序违法并不会影响实体的正确性，㉒袁锦凡：《我国刑事程序违法发回重审制度研究——反思与重建》，载《现代法学》2015年第3期。因此对于这些程序违法并不会导致撤销原判发回重审的后果，也因此而无法获得救济。就侵犯辩护权而言，由于对于其是否属于《刑事诉讼法》第227条规定的五种需要撤销原判发回重审的违法事由，法律规定并不明确，而侵犯辩护权又并不一定会导致实体的错误，因此其难以通过上诉这种机制获得救济。二是对审前程序中侵犯辩护权的无法救济。司法实践中侵犯辩护权主要发生在审前程序，㉓韩旭：《新〈刑事诉讼法〉实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析》，载《法学论坛》2015年第3期。但上诉这种机制只适用于一审程序中侵犯辩护权的情形，不适用于审前程序中侵犯辩护权的情形，因此这导致大量侵犯辩护权的情形无法获得救济。程序上的依附性和适用范围的有限性，使得上诉机制同样难以实现对辩护权的有效救济。

四、侵犯辩护权的司法救济机制

以上分析表明，虽然我国设立了多元救济机制，但这些救济机制均无法实现对辩护权的有效救济，究其根源是因为这些机制均无法提供一种公正有效且稳定、具有可预期的救济，而要实现这种救济，唯有设立司法救济机制才有可能。

司法救济机制，简言之就是由司法机关提供救济的机制。司法救济机制之所以能实现对辩护权的有效救济，这是由司法救济机制的特征决定的，司法救济机制具有以下特征：一是救济主体的中立性。司法救济是由司法机关提供的救济，而司法机关在组织与职能上均独立于任何一方，它处于中立、超然地位。二是救济程序的高规格性、严格性。司法救济是按照司法程序提供的救济，与其他程序相比，司法程序是一种高规格的、严格的程序。这种程序不是由司法机关单方面进行的，而是在司法机关、侵权者、被侵权者三方共同参与下进行的，这种程序对于启动、审查、裁决等都有严格的规定，各方尤其是司法机关应该严格依照这些规定行事。㉔江必新、程琥：《司法程序的基本范畴研究》，载《法律适用》2012年第5期。三是救济效力的强制性。司法机关按照司法程序进行审查后，应该作出裁决，这种裁决是具有强制性的裁决，双方都必须严格遵照执行，否则将会承担不利后果。司法救济机制的这些特征，使得它能够提供一种公正有效且稳定、可预期的救济，而其他救济机制均无法提供这种救济，因此，司法救济机制是最为有效的救济机制，能够实现对权利的彻底救济。正因为如此，能否获得司法救济也成为衡量权利能否实现、是否属于真正权利的试金。“在一个健康的法治社会里，必须为每一个人敞开司法救济的大门，以使其权利受到侵害时能够通过这一渠道获得有效和公正的救济。”㉕胡锦光：《论中国司法审查的空间》，载《河南社会科学》2006年第5期。虽然受到体制、资源等的影响，即使是在法治社会，要赋予每一项权利都有获得司法救济的资格也还尚有难度，但是赋予重要权利以司法救济资格，则是法治社会的基本要求。诉讼中的权利包括实体性权利与程序性权利两类，实体性权利是指人依法享有的具有直接的实际意义的权利，㉖王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载《中国法学》2001年第4期。主要包括人身、财产等方面的权利，这些权利属于人的基本权利，赋予其司法救济的资格，是法治国家的普遍做法，㉗同注㉕。而程序性权利是指人作为程序主体在实现实体权利或为保障实体权利不受侵犯时享有的权利，㉘同注㉖。这种权利不直接涉及人身、财产等实体性利益，它主要是一种保障性的权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的程序性权利，它既是程序公正的基本要求，也是实体性权利和实体公正的重要保障，侵犯这种权利，程序公正无法实现，实体性权利和实体公正也难以实现。㉙管宇：《刑事诉讼视角下辩护权界说》，载《政法论坛》2007年第6期。正因为辩护权如此重要，因此同样应该赋予其司法救济的资格，这也是法治国家和地区的共同做法，在这些国家和地区，当辩护权被侵犯时，可以向法院请求司法救济。比如在美国，当辩护权被侵犯后，被告人可以申请法院排除取得的证据或者将原判决撤销。㉚王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第372页。在法国，侵犯辩护权属于最主要的诉讼行为无效事由，当辩护权被侵犯后，被告人可以申请法院宣告已进行的诉讼行为无效。㉛施鹏鹏：《法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立“刚性”的程序》，载《中国法学》2010年第3期。在德国、日本和我国的台湾地区，对于侵犯辩护权的，嫌疑人、被告人有权向法院提出抗告或上诉，请求法院制止侵权行为或撤销原判。㉜参见《德国刑事诉讼法典》、《日本刑事诉讼法》、“台湾刑事诉讼法”。

在我国设立的三种救济机制中，投诉是一种行政救济机制，上诉是一种司法救济机制，对此并无疑义，但对于控告申诉是否属于司法救济机制，则存在争议。这一问题涉及到除上诉之外，我国是否还设立了其他的司法救济机制，以及未来是应该围绕法院还是检察院来设立司法救济机制等问题。在绝大多数国家和地区，司法救济特指法院的救济，由于检察机关不处于中立超然地位，因此它不属于司法救济的主体，由它提供的救济，不属于司法救济。㉝同注㉚，第68页。而在我国，除法院之外，检察机关也是具有司法性质的机关，那么由其提供的救济是否或者有可能属于司法救济呢？检察机关是我国的法律监督机关，有权对刑事诉讼的合法性进行监督，借助控告、申诉获得违法信息和线索是其履行监督的重要手段，但监督并非救济，两者之间存在许多差异，㉞陈卫东、林艺芳：《论检察机关的司法救济职能》，载《中国高校社会科学》2014年第5期。“对刑事诉讼程序的合法性进行法律监督，与具体案件中公民自由受到侵犯后如何给予特殊保护，不可同日而语”㉟［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第240页。。为了加强对权利的救济，2012年刑事诉讼法对检察监督机制进行了司法化改造，使其成为了一种具有司法外观的救济机制，这种做法也得到许多学者的赞同。㊱詹建红：《程序性救济的制度模式及改造》，载《中国法学》2015年第2期。但正如前面分析所言，检察机关除了是法律监督机关外，它同时还是控诉和侦查机关，并不具有司法机关应有的中立、超然性，并且它是以行政方式组织和行事的，具有明显的行政属性，因此它兼具司法和行政双重属性，最多属于准司法机关。㊲龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，载《中国法学》2011年第6期。检察机关的这种性质和地位决定了，或许可以按照司法化的方式对其进行改造，使其在外观上看起来像是一个司法程序，比如可以围绕检察机关建立一个类似于审判程序的控辩审三方构造，甚至可以对其内部组织进行改造，使其在外观上看起来具有中立性，比如设立专门的监督或控告申诉部门等。㊳同注㊱。但无论怎样改造，都无法改变检察机关不具有实质中立性的事实。㊴刘计划：《检察机关刑事审判监督职能解构》，载《中国法学》2012年第5期。而主体不中立，则不符合司法救济的特征。由此可见，检察机关无法成为司法救济的主体，我国现行这种建立在检察监督基础上的控告申诉机制，并非是一种真正的司法救济机制，而且这种机制也无改造成为真正司法救济机制的可能性，它最多是一种徒具司法形式的准司法救济机制。因此，我国除了上诉这种机制外，再无设立其他形式的司法救济机制，而正如上文所述，我国设立的这种上诉机制仅能救济审判程序中的辩护权，无法救济审前程序中的辩护权，而且即使是对审前程序的辩护权，由于程序性上诉的依附性和行政化运作，也无法提供一种真正意义上的司法救济。因此，我国并未设立完整的侵犯辩护权的司法救济机制。

司法救济机制的特征以及辩护权的重要性，决定了我国也应该设立侵犯辩护权的司法救济机制，并且与其他国家和地区相比，我国更有设立这种机制的必要性，这是因为：其一，在其他国家和地区，由于控辩平等、程序正当等理念深入人心，因此较少发生侵犯辩护权的情况，㊵林钰雄：《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第1页。而在我国，由于“重实体轻程序”“重打击轻保护”等观念根深蒂固，因此侵犯辩护权的情况仍时有发生。其二，在其他国家和地区，为了防止辩护权被侵犯，规定了一些程序保障措施，比如规定办案机关无权自行对辩护权进行限制，而只能申请法官批准限制，再比如规定限制辩护权必须采用书面形式，必须记载限制辩护权的事实依据、理由等。而在我国，则没有这些程序保障措施，限制辩护权完全由办案机关自行决定，对决定的形式、依据、理由等均未作规定，这导致我国更容易出现侵犯辩护权的情况。

五、侵犯律师辩护权司法救济机制的建构

（一）审前程序侵犯辩护权司法救济机制的建构

审前程序是最容易发生侵犯辩护权的阶段，因此构建审前程序侵犯辩护权的司法救济机制对于保障辩护权的实现具有特别重要的意义。审前程序侵犯辩护权的司法救济，主要有两种模式：一种是独立模式，一种是依附模式。㊶林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第221页。这两种模式的主要区别在于能否单独就侵犯辩护权立即向法院申请救济，还是必须依赖于本案的审判程序，等到案件进入审判程序才能申请救济。独立模式是指独立于本案审判程序（包括庭前程序）的模式，也即在辩护权被侵犯后，辩护人可以立即向法院申请救济，请求法院确认侵权并制止侵权行为，而无需等到案件进入审判程序后，再通过申请法院排除相关非法证据、终止诉讼等方式而获得救济。依附模式是指依附于本案审判程序的模式，也即在辩护权被侵犯后，辩护人不能立即请求法院救济，而只能等到案件进入审判程序以后，才能以申请法院排除相关非法证据、终止诉讼等方式获得救济。㊷同注?，第68页。这两种模式各有利弊，依附模式将权利的救济集中于审判程序一并解决，有助于节约诉讼资源、提高诉讼效率，但其依附于审判程序、依附于排除证据、终止诉讼等特点，使得它具有明显的缺陷：一是救济的滞后性，救济时机的延后，使得侵权行为无法被及时制止，权利难以获得及时救济；二是救济范围的有限性，如果案件最终没有进入审判程序，或者侵权行为没有取得证据，那么权利就无法获得救济。㊸林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》，载《南京师大学报（社会科学版）》2010年第2期。而独立模式则可以避免这些问题，首先它不依附于审判程序，可以随时申请法院救济，因此案件是否进入审判不影响获得救济；其次它不依附于排除非法证据等，它直接针对行为本身而非行为取得的证据，因此不管有无取得证据，均可申请法院制止。此外，独立模式并非意味着它只有一次获得司法救济的机会，并非意味着它在审前程序申请法院救济后，就不能再在审判程序继续申请救济，而是一种双重救济模式，可以在审前程序申请法院制止侵权行为，等到案件进入审判程序后，继续申请法院排除侵权行为取得的证据。㊹同注㊶，第223页。这就意味着在独立模式中，辩护人比在依附模式中能够获得多一次司法救济的机会，因而增强了救济的力度。因此与依附模式相比，独立模式具有救济更及时、救济范围更广、救济力度更强的优点。当然，独立模式也有弊端，毕竟天下没有免费的午餐，由于这种模式允许单独、立即申请救济，因此需要更多的司法资源支撑。

因为独立模式更有助于权利的救济与实现，因此大多数国家和地区都采用了这种模式，如德国、法国、日本和我国台湾地区，在这些国家和地区，对于侵犯实体性权利和程序性权利的，如果该决定是非法院作出的，则可以立即向法院提出准抗告，如果是法院作出的，则可以立即向上一级法院提出抗告，通过抗告和准抗告，可以立即制止侵权行为，而无需等到案件进入审判程序后才能救济。㊺参见《德国刑事诉讼法典》、《法国刑事法》、《日本刑事诉讼法》、“台湾刑事诉讼法”。但也有一些英美法国家采用的是依附模式，如在美国，除羁押等限制人身自由的措施有独立的司法救济渠道外，对于其他侵犯实体性权利和程序性权利的行为，并无独立的司法救济渠道，而只能等到案件进入审判程序以后，通过申请法院排除以侵犯辩护权取得的证据的方式获得救济，因此对于侵犯辩护权的救济主张，其实就是证据排除的主张。㊻同注㊷，第68页。美国等国家之所以采用依附模式，一方面与其非法证据排除规则发达、能够适用于所有侵犯辩护权的情形有关，另一方面也与其控辩平等的理念根深蒂固，实践中很少发生侵犯辩护权的情况，因而无需采用诉讼资源耗费大的独立模式有关。㊼同注㊶，第223页。我国“重实体轻程序”“重打击犯罪轻保障人权”等观念根深蒂固，辩护权并未得到应有的重视，司法实践中侵犯辩护权的现象时有发生，已经成为我国司法实践中的一个顽疾，猛药去疴，重典治乱，要治疗这一顽疾，我国必须采用救济更及时、救济范围更广、救济力度更强的独立模式，当辩护权被侵犯时，允许在审前程序中立即向法院申请救济，在案件进入审判程序后，允许向法院申请排除非法证据、终止诉讼等程序性后果。我国要采用这种模式，还必须处理好以下几方面的工作：

一是建立真正意义上的“审判中心主义”诉讼制度。采用独立模式，意味着需要将法院的权力由审判程序延伸到审前程序，这涉及到审前程序乃至整个诉讼程序构造的改革，需要对目前“三机关分工负责、各管一段”的流水线构造进行改革，建立真正意义上的、彻底的“审判中心主义”构造，使法院成为整个诉讼的中心，能够对整个诉讼程序直接发挥审查、救济作用。目前我国正在进行的“推进以审判为中心”的诉讼制度改革，并非是一种真正意义上的、彻底的“审判中心主义”，而最多是一种“技术型的审判中心主义”，㊽龙宗智：《“以审判为中心”的改革及其限度》，载《中外法学》2015年第4期。它只能通过排除证据的形式间接地对审前程序发挥影响，而无法直接介入审前程序并发挥作用，㊾张建伟：《审判中心主义的实质内涵与实现路径》，载《中国法学》2015年第4期。因此这一改革还需要进一步推进。

二是必须规定侵犯辩护权的程序性后果。为了保证这一救济机制的有效性，还应该规定侵犯辩护权的不利程序性后果，比如排除非法证据、终止诉讼等。在许多国家和地区，排除非法证据是侵犯辩护权的最重要的程序性后果。虽然我国也已经确立了非法证据排除规则，但该规则的适用范围非常窄，只能适用于以侵犯实体性权利比如人身、隐私、财产权等方法取得的证据，而对于侵犯辩护权取得的证据，该规则并不适用。㊿朱桐辉：《会见权的中国困境与再改革》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第5期。但是近年来该规则的适用范围呈现出扩大的趋势，已经出现了将其延伸至违反程序取得证据的趋势，(51)王彪：《讯问录音录像的若干证据法问题研究》，载《法律适用》2016年第2期。顺应这一趋势以及借鉴域外经验，我国应该将非法证据排除的适用范围扩大到侵犯辩护权上，规定凡是通过侵犯辩护权所取得的证据，均属于非法证据，应该予以排除。而如果侵犯辩护权情节严重，使得程序已经失去了无法挽回的公正性的话，那么则应该适用终止诉讼这一后果，由法院直接驳回起诉。

三是需要衔接好两次救济之间的关系。独立模式是一种双重救济模式，辩护人除了可以立即请求法院救济外，还可以在案件进入审判程序，以侵犯辩护权为由请求法院排除非法证据，既然在独立模式中存在两次救济两次合法性审查的机会，那么第一次审查对第二次审查有何影响呢，也就是说，第一次审查的结论是否对第二次审查有约束力，还是说，两次审查各自独立互不拘束，前一种可以称为拘束模式，后一种可以称为分离模式，采用何种模式主要取决于侵犯辩护权的证据效力，如果采取法定无效的话，则为了避免前后裁判矛盾，应该采用拘束模式，只要前一次审查确定侵犯辩护权，则在后一次审查中直接排除取得的相关证据，而如果采取裁量无效的话，则应该采用分离模式，前一次审查确定侵犯辩护权，后一次审查并不一定就要排除取得的证据，而是可以在权衡侵犯辩护权的情节和本案犯罪的轻重等因素基础上综合判断，以确定是否排除相关证据。针对我国辩护权的现有范围，先确立针对言词证据排除的规则，即如果侵犯辩护权的，那么因此而取得的言词证据必须排除，第一次司法审查的结论对审判法官的审查具有拘束力，如果辩护人申请排除该证据，则法官无需再审查是否有侵权事实，而只需直接在第一次审查结论的基础上作出排除决定。如果有一天辩护权的范围扩大，扩大至实物证据的话，比如要求搜查扣押必须有辩护人在场，那么侵犯辩护权而排除证据规则的适用范围也应该相应扩大，扩大至实物证据，但是与言词证据法定排除不同，实物证据实行裁量排除，因此第一次审查的结论并不拘束后面的审查，先前确认侵权存在的决定并不一定会导致在后面的审查中排除该证据，是否排除，需要后面法官综合各种因素权衡。

（二）审判程序侵犯辩护权司法救济机制的建构

不仅在审前程序会侵犯辩护权，在审判程序亦可能会侵犯，对于在审判程序侵犯辩护权的，只能由上级法院予以救济，而要保障上级法院救济的有效性，则必须建立一种独立的程序性上诉机制。

所谓独立的程序性上诉机制，是相对于实体性上诉尤其是事实性上诉而言的，是指对程序问题的上诉独立于对事实问题的上诉，它有自己独立的审查程序和判断标准。独立的审查程序是指上诉审必须单独对程序问题进行审查，以判断其是否合法；而独立的判断标准是指程序违法是否导致撤销原判不是取决于实体是否正确，而是有其独立的标准。在大多数国家和地区，独立的程序性上诉机制是通过三审终审制实现的，在事实审之外，设立一个专门的法律审级，来专门解决法律尤其是程序问题的救济，在这个审级中，只能审查程序问题，不能涉及事实问题，而且由于不涉及事实问题，因此其最终处理也不取决于事实问题是否正确。从理想角度看，我国要保证程序性上诉的独立性，也应该实行三审终审制，但是审级制度的改革关系到诉讼体制和机制的重大改革，短期内无法实现，那么在现行审级制度下，如何做到程序性上诉的独立性呢？可行的措施是实行上诉理由制度，通过将上诉审审查的范围限于上诉理由，来隔绝事实性问题对程序性问题救济的影响，具体做法是，规定以程序问题提出上诉时，必须在上诉状中提出明确的上诉理由，必须明确指出哪一程序有问题，而上诉审必须首先对这一问题进行独立审查，在这一审查过程中，不能涉及事实问题。通过这种方式，对程序性问题进行了独立的审查，而且由于不涉及事实问题，因此最终的处理也不取决于事实问题。

上诉是一种司法救济，应该按照司法的方式运作，因此在上诉程序中，对程序性问题也应该以司法方式，在三方的共同参与下进行审查并作出决定，而不能像现在一样，以行政化的方式由法院单方面审查决定。但是，对程序性问题的司法审查，并不需要像对事实性问题的审查那样采用严格开庭的方式，而是可以采用更灵活的方式，这是由程序性上诉审审查内容的特点决定的。程序性上诉审的审查内容主要包括两个方面：一是程序是否违法，二是程序违法是否需要撤销原判。程序违法事由繁多，类型各异，要对所有程序性上诉审都采取开庭审理方式，因成本过高、效率过低而不可能，而且有些程序是否违法、是否需要撤销原判是非常明显的，仅需通过审判记录以及上诉理由书等进行书面审查就可以判断，而无需做进一步调查，因而采用开庭审理方式也无必要。(52)林钰雄《：法律审如何开庭审理——以德国联邦最高法院刑事案件之审理流程为例》，载《月旦法学杂志》2012年第9期。即使对于有些程序是否违法、是否需要撤销原判，仅通过审判记录、上诉理由书等进行书面审查无法直接判断，而必须让控辩双方针对这两个方面充分地陈述意见和面对面地展开争辩，使法官能够在兼听的基础上作出公正的裁判，也由于程序性上诉不调查事实和证据，不用强调“直接”和“亲历”，因此并不需要采用严格的直接言辞的正式开庭审程序，而是可以在保证意见充分表达的前提下，实行灵活的审查形式。

程序性上诉救济的后果是撤销原判发回重审，但是，这一方面被告人有权获得的是公正的审判而非无任何瑕疵的审判，且并非所有的程序违法都会影响审判的公正性，另一方面发回重审是一种高成本、低效率的行为，对国家来说要耗费更多的诉讼资源，对被告人来说要增加诉讼成本，这两方面的原因决定了，并非对所有的程序违法都要撤销原判发回重审，而只有对那些可能会影响审判公正性的程序违法，才需要撤销原判发回重审。审判的公正性包括实体公正和程序公正，因此如果程序违法可能对实体公正或程序公正产生影响的话，就需要撤销原判发回重审。可能影响实体公正的程序，主要是有关证据的程序，可能影响程序公正的程序，则主要是不涉及事实而涉及其他价值的程序，而在这些程序中，有些属于程序公正的不可或缺部分，违反这些程序，则程序公正必定无法实现，因此必须撤销原判发回重审。这在许多国家和地区都有明确规定，比如在美国，程序违法是否撤销原判发回重审，必须经过“无害错误”的检验，而对有些程序违法，则无需接受这种检验，而直接推定为有害而发回重审。按照美国联邦最高法院的解释，“这种错误影响审判程序的建构框架，它剥夺了对被告人的基本保护，没有这些保护，刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能，而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的。”(53)Neder v. United States，527 U.S，1，8-9（1999）.再比如在德国，程序违法是否撤销原判发回重审，必须看其是否对原判决产生影响，但对于有些程序违法，则属于直接撤销原判发回重审的事由。按照德国学者的解释，这是因为这些程序违法显示该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护，也就是说这些程序违法导致程序不具有基本的公正性。(54)［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第522页。辩护权是当事人最重要的诉讼权利，是程序公正的基本构成要素，辩护权被侵犯，程序公正必定无法实现，因此在这些国家和地区，均将侵犯辩护权规定为直接撤销原判发回重审的法定事由。我国《刑事诉讼法》第227条规定了五种发回重审的情形，其中第3款规定，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的。根据该款规定，侵犯辩护权并不会直接导致撤销原判发回重审，而还需要进一步判断是否可能影响公正审判，这大大影响了侵犯辩护权的救济效力。因此，为了保障辩护权的实现，我国应该将侵犯辩护权规定为直接撤销原判发回重审的事由，而不需要进一步判断是否会影响公正。

六、结语

对于侵犯辩护权的救济，本文认为出路应该是建立司法救济机制，并且对如何建立这种机制进行了较为详细的分析，但是如果“重实体轻程序”的观念、权力机关之间的亲和性、司法不独立、辩护权不完善等的现状不改变的话，司法救济的设置再完备，也仍然无法胜任救济辩护权被侵犯的目的。因此，解决侵犯辩护权的救济问题，是一项系统工程，在这一工程里面，建立独立的司法救济机制只是第一步，观念与体制也必须顺势而变，而这些却是更为困难之事。

*本文系2014年度教育部人文社会科学研究项目（项目批准号：14JYB820061）和2015年度国家法治与法学理论研究课题（项目批准号：15SFB5022）的阶段性研究成果。

**作者简介：杨杰辉，浙江工业大学副教授，法学博士。