超越我国环境治理的“明希豪森困境”

周慧蕾

超越我国环境治理的“明希豪森困境”

周慧蕾*

我国环境治理中的“明希豪森困境”提示，在环境治理中必须对政府权力进行适当规范。鉴于环境治理制度与实践的现状，应主要从立法基础、司法审查、社会背景等三个方面来构建对政府环境治理权力规范的基本框架。具体而言，立法上确立“环境保护优先性”原则是权力规范的前提；营造环境公众参与组织化的社会背景是权力规范的关键；形塑正当性标准的环境司法审查模式是权力规范的保障。

环境治理 政府权力 规范

一、引子： 环境治理中的“明希豪森困境”

自1973年发布《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》起，我国政府对环境问题的关注就已纳入到其工作日程中去。此后，为了应对实践中的环境恶化问题，国务院就环境保护多次专门发布了相关决定与意见。它们分别是：《国务院关于环境保护工作的决定》（1984年）；《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》（1990年）；《国务院关于环境保护若干问题的决定》（1996年）；《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（2005年）；《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》（2011年）。

与此同时，为了贯彻与落实环境保护这一基本国策，有关法律规范相继出台。1978年3月宪法修订时，就专门增加“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”的条款。①该条款已被1982年宪法修正。现行《宪法》第26条：国家保护和改善环境和生态环境，防治污染和其他公害。1979年9月根据该宪法条款制定了《环境保护法（试行）》。经过10年的试行之后，全国人大常委会于1989年12月通过并颁布了《环境保护法》。在社会主义法律体系形成之际，我国在环境保护领域建立了以《环境保护法》为基本法，以《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防沙治沙法》、《清洁生产促进法》、《放射性污染防治法》、《环境影响评价法》等为主要单行法的环境法律体系。可以说，“我国环境法已基本形成完整的体系，污染防治的立法涵盖方方面面，资源保护的立法得到全面发展，生态保护的立法正趋于健全，特别方面立法得到加强，相关立法趋于‘绿化’”。②王灿发：《环境法的辉煌、挑战及前瞻》，载《政法论坛》2010年第3期。

尽管如此，我国环境恶化并没有得到有效控制，突发环境事件高发不断、环境纠纷层出不穷。③因此，李克强在2012年第七次全国环保大会上讲话时指出：“中国环境总体恶化趋势未根本改变”；“农村仍有8000多万人饮水不安全，一些大城市灰霾天数接近全年的30%～50%，由环境问题引发的群体性事件不断增多。”对此，我们必须追问：早在1973年我国政府就开始关注环境保护，在这过程中又制定了上述一系列的法律规范，为何环境恶化并没有得到有效解决呢？

的确，环境问题极其复杂，它是一个聚集道德、文化、经济、法律、教育等综合性的社会问题和全球性问题，最终关涉到人类的生存问题。因此，环境治理必定是一项综合性的系统工程，它须仰赖生态文明、科技发展、国际合作、制度完善。其中，生态文明取决于人类环保意识的提升，科技发展受限于人类认识客观自然的知识能力，国际合作则受制于各国利益的冲突与平衡。恰如美国学者弗里德曼所言：“企图通过法律进行社会变革是现代世界的一个基本特点。”④［美］弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第323页。最终，通过法律进行制度完善从而达致环境治理成为各国首选。

面对前面的追问与质疑，我们的政府也在不断地寻找答案。从相关官方文件中可以解读出一个基本思路：环境恶化没能有效控制很大原因在于立法和执法上的不足，比如现有立法不够严、执法机构权限不够高等，因此，要进一步加强环境立法与执法监督。⑤比如在2012年李克强第七次全国环保大会讲话中指出：“法律法规是环境保护的刚性约束和制度保证。目前我国环境法规体系还不健全，特别是罚则较轻，同时也存在有法不依、执法不严的现象，使得环境‘违法成本低、守法成本高’长期存在。……要加快修改环境保护法等法律法规，形成比较完备的环境法律法规框架，特别要加重罚则、加大惩处力度，真正起到足以震慑违法行为的作用。”不少学者的研究结论也相呼应着这一逻辑。⑥比如曹明德：《从“环境监管失职第一案”看我国环境法治的缺陷》，载《华东政法大学学报》2005年第4期。在这种逻辑指导下，我国环境治理一直处在一个“环境恶化——立法——环境恶化加剧——再立法”的循环之中。

在这种循环中可以看到，我国政府始终处在环境治理的监管者地位。但显然，在环境问题上，将政府单纯化为保护者与管理者，是与现实不符的。因为，发展经济仍是我国政府所肩负的主要任务，而在环境治理中将有可能触动政府的这一核心利益。因此，政府自身往往也可能是环境的破坏者，是法治不能力行的障碍。⑦王灿发教授曾尖锐批判道：“现在我们的立法，到了部门，到了国务院，到了法制办，到了人大法工委那里，没有一个部门反对了，这个法才能通过，可是此时法的棱角全都给磨去了，把本来有用的全都给删了。所以我们在这方面要反思。为什么我们立了那么多的法，环境还变坏，说明这些立法不中用。我的结论是10%的实施率都达不到。制定的东西连10%都执行不到。”参见《“环境法治的拷问与省思”研讨会纪要》，载《清华法治论衡》2010年第1期。或许，这一结论有失偏颇，但对于环境立法过程的描述则是符合现状的。或许，正是对这一事实的忽视，希冀于政府用自己的力量将深陷于环境治理泥潭中的自己拯救出来，才使我国环境治理始终走在“明希豪森困境”之中。⑧在《明希豪森男爵的奇遇》中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”》 （代译序），载［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第1页。

要超越这一困境，必须借助外力，需要有更多组织以主体姿态参与进来。“但由于将‘环境利益=环境公益、环境公益=国家环境公益’的误区，使我们在‘公益维护主体’的确定上存在思维惯性，认为政府是唯一的环境公益代表与维护者，继而形成仅限于政府的‘单中心’环境公共行政模式。然而国家公益并非唯一公益（如除国家公益外，还应有区域公益、行业产业公益等），因此公益维护者应‘多元’，方式应‘多样’，因此须对传统的思维惯性作一实质性拓展。”⑨钭晓东：《论环境监管体制桎梏的破除及其改良路径——〈环境保护法〉修改中的环境监管体制命题探讨》，载《甘肃政法学院学报》2010年第2期。

生态文明提升了环境治理理念，采用了一种平等的视角去对待人与自然的关系。在追求与实现这一美好愿景的过程中，同样需要用一种“生态平等”的方式去构建环境治理中各个主体间的权力与制衡关系。而这种平衡状态的实现，很大程度上取决于对现有思路的转换，更为客观地认识政府角色。质言之，在确认政府作为环境治理主要主体的同时，必须对政府环境治理权力进行合理有效的规范。本文将从这一立场从发，探讨在环境法治建设中政府权力规范的基本框架。

二、权力规范的前提：环境保护优先性原则

在我国，政府同时兼负着发展经济与保护环境的双重任务。对于这两项任务，我国政府有着从经济发展优先到兼顾经济发展和环境保护的政策转变。这一政策转变也体现在我国环境立法中。

1979年《环境保护法（试行）》第2条规定：“中华人民共和国环境保护法的任务，是保证在社会主义现代化建设中，合理地利用自然环境，防治环境污染和生态破坏，为人民造成清洁适宜的生活和劳动环境，保护人民健康，促进经济发展。”从这一条文可以看到，环境保护是为了促进经济发展。可见，彼时立法者在经济发展与环境保护的关系上，是赋予经济发展以优先地位，而环境保护则须服务于（抑或曰：屈服于？）经济发展。在此背景下，环境保护的主要措施在于事后治理。

正是由于这种经济发展优先性的立法决策，在《环境保护法（试行）》实施10年后，“一些地区的环境污染和环境破坏在一定程度上得到控制和治理，但就全国来看，污染和破坏环境的问题仍然相当严重。‘六五’期间大气污染严重，降尘和降颗粒物的平均值每年都超标；城市地表水污染范围已达80%以上，50%的城市地下水的水质不符合饮用水标准，主要水系干流都有严重污染的河段，湖泊富营养化未能得到有效控制；固体废弃物污染环境不断加剧；噪声污染依然严重。在自然环境中，乱砍滥伐林木、破坏野生生物和风景名胜区的行为时有发生。”⑩曲格平（时任国家环境保护局局长）：“关于《中华人民共和国环境保护法（修改草案）》的说明”，在1989年10月25日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上的报告。

痛定思痛之后，1989年颁布的《环境保护法》第4条规定：“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”从而在立法上确立了经济发展与环境保护“协调发展”原则。此后，该原则被我国环境法学者确认为环境法的基本原则之一。⑪陈泉生：《论环境法的基本原则》，载《中国法学》1998年第4期。

但“协调发展”原则并没能真正改变经济发展和环境保护间的失衡状态。可以说，“‘协调发展’的核心仍是经济发展优先，环境保护只是在发展经济时应考虑的外部制约因素，其必须服从和服务于经济发展。”⑫赵旭东、黄静：《俄罗斯环境保护优先性原则——我国环境法“协调发展”原则的反思与改进》，载《河北法学》2000年第6期。尽管有学者乐观地指出：“自改革开放特别是进入新世纪以来，中国在长期保持经济快速增长的同时，不断强化环境保护，取得了比较明显的效果，凸显了经济增长与环境保护走向双赢的趋向。”⑬洪大用：《经济增长、环境保护和生态现代化——以环境社会学为视角》，载《中国社会科学》2012年第9期。但不断恶化的环境现实，始终凸显出经济发展与环境保护之间所必然存在的张力与冲突。

这种本质上的冲突，使得政府难以在实践中兼顾两者。当环境保护与经济发展难以协调时，政府往往会牺牲“看不到的”环境利益而成全“马上显现的”经济利益。而政府之所以能作出这一倾向性选择，则存有诸多因素。除了“协调发展”原则过于模糊与弹性，理想化色彩较浓，缺乏可操作性等自身问题外，也与当下政治环境紧密相关。“由于党政官员的政绩与经济增长直接相关，而保护环境明显与经济开发相矛盾，因此实践中逐渐形成了‘经济发展靠党政、环境保护靠口号’的发展思路和格局。综合评价20世纪后期我党的干部考核机制，总体上它们偏重政治指标并极大地激励地方领导推进地方经济的发展。其结果直接导致地方官员唯GDP至上。”⑭汪劲：《中国环境法治失灵的因素分析——析执政因素对我国环境法治的影响》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

因此，要抑制政府成为环境恶化的推手，改变“经济发展至上”的改革进路，从而切实控制环境恶化，达致可持续发展，笔者认为必须首先在立法上确立环境保护优先性原则。所谓环境保护优先性，并不是对经济发展的放弃，而是强调当经济发展与环境保护发生冲突时，必须给予环境保护优先性地位。因为，环境利益才是人类最深远的根本利益，而环境一旦遭到破坏，往往具有不可逆转性。

在国际社会，越来越多的国家与地区认识到环境保护优先性的重要，不断将该理念作为一项基本要求写入法律。比如韩国1990年颁布的《环境政策基本法》，其第2条就规定：“在从事利用环境的行为时，应当对环境保全予以优先的考虑。”我国台湾地区于2002年颁布的“环境基本法”第3条规定：“基于国家长期利益，经济、科技及社会发展均应兼顾环境保护。但经济、科技及社会发展对环境有严重不良影响或有危害之虞者，应环境保护优先。”

在我国，面对不断加剧的环境恶化，环境保护优先性逐渐在一些场合被提及、被呼吁。比如现任国家副主席李源潮，时任江苏省委书记时，在2007年该省太湖水污染治理工作会议上就明确表示要环保优先。⑮比如现任国家副主席李源潮，时任江苏省委书记时，在2007年该省太湖水污染治理工作会议上就明确表示环保优先。参见郑华淦：《“环保优先”好！》，中国共产党新闻：http：//cpc.people.com.cn/GB/64093/64103/5965311.html，2007年7月9日访问。再如全国人大代表、中国环境科学研究院院长孟伟，在2013年3月举行的全国人大代表会议上就提出了环境保护优先的建议。⑯参见霍桃：《保护优先以四两拨千斤 全国人大代表、中国环境科学研究院院长孟伟谈环保方略》，载环境保护部官网，http：// www.zhb.gov.cn/zhxx/hjyw/201303/t20130318_249468.htm，2013年3月18日访问。但比较遗憾的是，在此次《环境保护法》修正过程中，环境保护优先性原则并没有得到有效重视。从所公布的两次修正案草案来看，难以落实的“协调发展”原则并没有得到修正。⑰2012年、2013年全国人大常委会分别公布的《中华人民共和国环境保护法修正案（草案）》一次审议稿和二次审议稿中，对现行法第4条“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”，只是增加了一些宣示性的规定，并未修改“协调发展”原则。一次审议稿第4条修改为：“环境保护工作应当依靠科技进步、发展循环经济、倡导生态文明、强化环境法治、完善监管机制、建立长效机制。国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境质量、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，健全生态补偿机制，使经济建设和社会发展与环境保护相协调。”二次审议稿第4条则修改为：“ 保护环境是国家的基本国策。国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境质量、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调。”

或许，立法中的保守态势与学界对该原则关注度不够有关。我国学界对环境保护优先性原则的探讨确实不多。⑱只有几篇，多以引介国外立法为主。其中仅有一篇以环境保护优先为主题，即王继恒：《论生态环境保护优先原则》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011 年第5～6期（ 总第 128 期）。学者们对在立法上突破现有的“协调发展”原则，确立环境保护优先性原则的勇气与决心似乎也不足。虽然不少学者对现有立法颇多针砭，但依旧徘徊在难有实效的协调理念之中。“现行《环境保护法》只有确立‘促进社会主义经济、社会全面协调可持续发展，建设生态文明’为其立法目的之核心要素，方能成为生态文明法律制度建设之‘排头兵’。”⑲竺效：《论生态文明建设与〈环境保护法〉之立法目的》，载《法学论坛》2013年第2期。但是，若没有一份确立环境保护优先性原则的决绝，就难以真正实现一片可持续发展与生态文明的前景。

在问诊把脉中国环境治理难题时，许多学者不约而同地将焦点聚集在政府上。有的学者认为政府环境责任在环境基本法中的缺失，是造成“重政府经济责任，轻政府环境责任”、“重企事业单位环境义务和责任，轻政府环境义务和责任”等诸多病症的根源。⑳阳东辰：《公共性控制：政府环境责任的省察与实现路径》，载《现代法学》2011年第2期。有的学者重视政府环境义务，认为政府环境义务应“在内容上由消极义务到积极义务、由保护义务到给付义务的嬗变”㉑刘耀辉、龚向和：《环境法调整机制变革中之政府环境义务嬗变》，载《法学杂志》2011年第4期。，也有的学者转换思路，从激励角度去促动政府环保履职，强调“在单行法体系基本齐备而法律实施效果不佳的现实面前，政府激励才是《环境保护法》的核心价值和独特功能之所在”㉒巩固：《政府激励视角下的〈环境保护法〉修改》，载《法学》2013年第1期。。

无疑，明确政府环境责任、强调政府环境义务、激发政府环保激情，都将有助于改变政府在环境保护上的不力表现。但是，只有在立法上确立环境保护优先性原则，这些措施才能被真正践行。否则，政府在环境保护上仍可能心猿意马，为了经济发展而牺牲环境利益。因此，若要有效规范政府环境治理权力，防范其异化与虚置，就必须以环境保护优先性原则为基本前提。

三、权力规范的关键：环境公众参与组织化

2007年厦门市民“集体散步”以抗议PX项目、2009年广州番禺市民再次上演“集体散步”以反对当地建垃圾焚烧厂，㉓参见莫于川：《公众参与：中国环境法制的民主化、法治化课题——从近年来若干重大环境事件分析入手》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期。公众以非常智慧用非常方式参与并表达了自己对环境利益的诉求。从这些事件中可以看到，公众对环境问题是敏感的、积极的，特别是在那些于己有切身利害关系的环境问题上，公众更是充满激情的、具有抗争勇气的。可以说，人类对环境保护的自觉性首先来自公众。因此，公众参与是环境领域中的一个必然命题。“环境的公共性、环境问题的公害性和环境保护公益性决定了环境保护一开始就需要公众的参与，而且环境保护正是在公众的推动下发展与成长起来的。”㉔李艳芳：《公众参与环境保护的法律制度建设——以非政府组织（NGO）为中心》，载《浙江社会科学》2004年第2期。

“一切社会现象要想获得持久的生命力和拥有广泛的影响都必须依靠法律制度的建设和完善，公众对环境保护的参与也不例外。”㉕同注㉔。公众参与作为环境保护的一项基本原则，已得到各国普通认可，并纷纷在立法上予以确立。?㉖参见常纪文：《国外综合性环境法关于公众参与的立法经验及对我国环境基本法制定的启示》，载中国法学网，http：//www. iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=1549。我国立法上对公众参与作出有关规定的，最早应该是2002年颁布的《环境影响评价法》。该法第5条明确规定：“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价”，同时，该法第11条、21条还分别规定了公众参与的时机与方式。为了进一步实施该法的有关规定，国家环保总局于2006年专门制定《环境影响评价公众参与暂行办法》这一部门规章，对公众的范围、信息公开、公众参与的形式、征求公众意见的期限等方面都作了详细规定。

从理论探讨上升到实然立法，算是我国环境公众参与的一次飞跃。但目前立法将公众参与限定在了环境影响评价这一行政过程中，显得过于狭隘。一般来说，我国学者对公众参与的理解，不仅是行政领域，还包含司法环节，主要包括了环境信息公开、环境决策参与、环境权益救济等三个方面的内容。环境法上的公众参与原则是指“公众有权通过一定的程序或途径参与一切与公众环境权益相关的开发决策等活动，并有权得到相应的法律保护和救济，以防止决策的盲目性、使得该项决策符合广大公众的切身利益和需要”㉗竺效：《论公众参与基本原则入环境基本法》，载《法学》2012年第12期。。

而有些国家公众参与范围更广，涵括了立法、司法和执法的全过程。比如在美国环境法上，作为公众参与的主要主体非政府组织（NGOs），它“充当立法者角色，推动了美国环境法的良性发展；作为‘看家狗’与‘吹哨者’，成为环境法执行的有力监督者；作为私人检察官，对环境违法者进行诉讼，有效地促进了环境法之遵守”㉘郑少华：《试论美国环境法中非政府组织的法律地位》，载《法学评论》2005年第3期。。

的确，在环境治理的各个环节都有公众参与的必要性。即使在行政执法过程中，公众参与也不应仅限于环境影响评价这一环节。正是认识到我国立法上这一狭隘性，不少学者呼吁公众参与理应从环境单行法中的个别规定上升为环境基本法中的一般原则。尽管也有些学者从《环境保护法》第6条“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”中，解读出公众参与意涵。但如此解读，显得过于牵强。毕竟，公众参与主要不在于事后的检举与控告，更多的是事前决策阶段的利益表达与维护。

可喜的是，2013年公布的《环境保护法修正案（草案）》二次审议稿中，将公众参与作为一项基本原则规定在总则部分，并增加了一章内容对环境信息公开和公众参与进行具体规定。这预示着，中国环境治理公众参与时代即将全面开启。

当然，公众参与原则之所以被各国法律所普遍确立，与其所具有的重要功能紧密相关。首先，公众参与有助于环境利益平衡。环境保护与治理中呈现着多元利益的交织与冲突，公益与私益、国家利益与社会团体利益、大城市利益和农村利益等。这些利益冲突若不能很好得到平衡，极容易引发环境纠纷群体事件。只有通过公众参与原则，提供有效的利益表达平台，借助公正公开的程序，通过“利益确认、利益保护、利益限制、利益救济”等环节来实现利益平衡。㉙钭晓东：《论环境法的利益调整功能》，载《法学评论》2009年第6期。其次，公众参与使环境立法更具公共理性与有效性。在政府主导的环境立法体制下，环境立法往往成为政府谋取利益、规避责任的手段，从而难以获得共识，容易导致环境法律实效性不足。而公众参与原则的引入，则有助于对单纯国家导向环境立法的纠偏，补足环境立法的公共理性与有效性。再次，公众参与促使环境治理主体多元化，实现环境公平与正义。㉚有关公众参与和环境正义的关系，可参见齐树洁、程翔：《接近“环境正义”：域外经验与我国实践》，载《南京大学法律评论》2009年第32期。最后，公众参与是监督政府环境治理权力的主要手段。“世界环境保护的实践证明，公众参与环境保护的范围越宽，监督力度越大，不仅有利于公众民主权利和环境基本权利的保护，有利于环境的保护、改善和经济的发展，还可以促进政府环境保护工作的透明和公平、公开、公正，使政府得到广大民众的支持。”㉛同注㉖。

若将目光转向我国环境治理实践会发现，公众参与原则在实践中难以发挥其功效。像前面列举的厦门PX项目、番禺垃圾焚烧厂等事件中，这些项目理应根据《环境影响评价法》和《环境影响评价公众参与暂行办法》的规定，对项目建立的环境影响举行公开听证，但是，当地政府并没有真正落实这一制度。比如一直得到厦门市政府鼎力支持的PX项目，当局者甚至一开始就采取对外封锁消息的做法，使当地民众在很长时间内并不知情，最终演化成非常规性的“散步”群体性事件。因此，如何真正发挥和落实公众参与原则，有效规范政府环境治理权力，将是一个更为关键的问题。

笔者认为，公众参与必须组织化。只有组织化了的公众参与，才能聚集公众力量，才能让政府认真对待。“权利保障依赖主体的参与，而个体利益如果得不到有效组织化，则将失去有效参与的能力、信息、支持等资源；进而，分散个体的利益将在相互冲突和高成本游戏的过程中被吞噬和淹没。”㉜王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》 2008 年第 4 期。当然，公众参与组织化主要是指一种制度化的正式结社，并非如厦门“集体散步”这样的非正式组织模式。

公众参与组织化的主要标志应该是各类民间环境保护团体的形成。通过这些团体可以将分散的意见聚焦、有效信息得到充分交换，更能保证环保的专业化与连贯性。为此，一些国家与地区在立法上明确表达对民间环保组织的鼓励与支持。比如我国台湾地区就在其“环境基本法”第36条中明确规定：“各级政府应采优惠奖励措施，辅导环境保护事业及民间环境保护团体发展，及鼓励民间投资环境保护事业。”

但受限于现有制度环境，我国公众参与组织化发展并不顺畅。“由于政府包揽一切公共事务，因而在政府之外的其他社会组织的发展必然受到限制，即使存在一些社会团体（如种类繁多的学会、工会、共青团、妇联等），这些社会团体包括环境保护团体也是政府的附属品，表现在依靠政府拨款、占有国家编制、行政政府职能、拥有行政级别。”㉝同注㉔。没有形成一定规模的非政府环保团体，就不可能有效参与到环境治理中去，影响环境决策、平衡多元利益，也就不可能形成一种强大的外力，协助政府走出环境治理的“明希豪森困境”。

因此，在我国，公众参与主要在于其组织化问题。只有组织化了的公众参与，才能形成多中心环境治理机制，才能有效规范政府的环境治理权力。

四、权力规范的保障：正当性标准的环境司法审查模式

美国学者约瑟夫·萨克斯教授的环境公共信托理论，为政府环境治理权力的正当性提供了有力的理论依据。㉞萨克斯教授于20世纪70年代早期提出了环境资源保护的公共信托理论。他认为：“阳光、水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财产；公民为了管理他们的共有财产，而将其委托给政府，政府与公民从而建立起信托关系。”并指出了公共信托理论的三个基本原则：第一，将水、大气等这种对公民全体生存至关重要的公共资源作为私有的对象是不合适的且不明智的；第二，大自然对人类的恩惠不受个人的经济地位和政治地位的影响，公民可以自由地利用；第三，政府不能为了其本身的利益将可广泛、一般使用的公共物予以限制或改变分配形式”。引自汪劲：《论现代西方环境权益理论中的若干新理念》，载《中外法学》1999年第4期。但该理论也从另一视角揭示了环境治理的核心乃是社会公众利益的保障。因此，“政府对具有公共性质的环境资源应承担起受托人的义务，即依环境资源本身的性质最大限度地保障社会公众能对这些资源实现其应当享有的权益。”㉟吴真：《从公共信托原则透视环境法之调整对象》，载《当代法学》2010年第3期。一旦政府懈怠了公众利益，那么，公众就有权提起诉讼，获得救济。因此，如何通过司法来进行环境利益平衡、监督与规范政府权力、提高环境治理绩效，是一个极为重要的论题。

随着实践中各国司法对环境纠纷的普遍介入，越来越多的环境利益通过司法得到确认和维护，环境司法问题受到了重视。在此背景下，我国学者也在呼吁“环境法学的主要关注点或许应从立法转向司法”，㊱巩固：《环境法律观检讨》，载《法学研究》2011年第6期。加强了对域外有关公民诉讼、集体诉讼、环境司法专门化等制度和经验的介绍与研究㊲参见李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示——关于建立我国公益诉讼制度的借鉴性思考》，载《中国人民大学学报》2003年第2期；胡敏飞：《论美国的环境侵权集团诉讼》，载《法学评论》2007年第3期；李挚萍：《外国环境司法专门化的经验及挑战》，载《法学杂志》2012年第11期。，深入探讨了环境侵权与归责㊳参见陈泉生：《环境侵害及其救济》，载《中国社会科学》1992年第7期；竺效：《论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理》，载《中国法学》2011年第5期。、环境受害者的补偿㊴参见厉以宁：《环境保护与受害者的补偿问题》，载《中国社会科学》1990年第7期。、我国有关环境公益诉讼制度的建构㊵这类论文较多，比如颜运秋、余彦：《我们究竟需要什么样的环境民事公益诉讼》，载《法治研究》2015年第1期；张明华：《环境公益诉讼制度刍议》，载《法学论坛》2002年第6期；史玉成：《环境公益诉讼制度构建若干问题探析》，载《现代法学》2004年第3期；沈寿文：《环境公益诉讼行政机关原告资格之反思——基于宪法原理的分析》，载《当代法学》2013年第1期。等问题。

与此同时，我国环境司法制度与实践也得到了发展。比如2010年，最高人民法院发布的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》中就提出，应妥善审理各类环境保护纠纷案件，在环境保护纠纷案件数量较多的法院可以设立环保法庭。此后，贵州、云南、海南、山东、江苏等地法院逐渐成立了环保法庭。2013年6月《环境保护法修正案》（草案）的二次审议稿则明确规定：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会可以向人民法院提起诉讼。

尽管环境诉讼制度仍存有不少问题，但我国环境类诉讼案件渐成规模。其中，环境侵权与损害赔偿为主的民事诉讼程序占据了绝大部分，而一些学者们也主要是从民事诉讼视角去研究环境诉讼案件。比如有学者就以上千份的环境民事裁判文书为样本对中国环境司法现状进行研究与探讨。㊶吕忠梅、张忠民、熊晓青：《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本》，载《法学》2011年第4期。从私法视角去研究中国环境司法现状是必要的，但也是不完整的。毕竟，还有大量以公法为主体的环境权利救济案件。

对于公法视角下环境权利救济的正当性，有学者作了较为透彻的学理分析：“环境资源的公共物品属性，决定了其权利的初始配置应是一种社会化的权利。这种社会化的权利极易诱发私人权利采取‘搭便车’行为对其进行侵蚀，因此，要实现环境资源价值最大化，就必须对遭受侵蚀的社会环境权利进行救济。但在此救济过程中，由于侵权人和社会环境权利的代理人（国家）之间存在着‘信息不对称’，如遵循传统私法救济方式，容易导致私法救济的‘虚位’，因此，需要突破传统权利救济的私法化局限，实现权利救济的公法化。”㊷王蓉：《环境保护中利益补偿法律机制的研究——权利救济公法化的经济学分析》，载《政法论坛》2003年第5期。正是基于这一正当性，实践中有大量环境侵权与损害赔偿案件往往首先是由环境行政机关进行裁决，鉴定损害后果、确定赔偿数额、实施行政处罚。除此之外，环境行政机关还决定环境资源的分配、建设项目环境影响的评价等等。

当利益相关人对环境行政机关所作出的相关决定不服时，依据我国行政诉讼法规定，就可以向人民法院提起行政诉讼，并期冀于通过行政诉讼，达致权利救济与权力规范的目的。随着公众法律意识的提升，我国环境行政诉讼案件也不断增多。但从这些案件的审理过程来看，目前的司法审查模式难以在实质上对政府环境权力进行有效审查与合理规范。

本文通过北大法宝等资料库，共收集到了79份全国各地的环境行政诉讼裁判书。通过对这些裁判文书的阅读，发现很多案件的争议是因对环境行政机关有关环境污染、环境影响的专业认定不满而引发的。但法院在审理过程中，则对这些专业认定，以及基于专业认定下的行政决定等方面并不进行实质审查，而只进行“是否符合法定程序、决定是否有法律依据”等合法性方面的认定。㊸材料与结论的具体阐述，笔者将另文撰写。

一般而言，行政诉讼案件以合法性标准审查为主。但面对许多关涉公众利益的环境行政决定时，合法性标准审查难以有效防止环境行政机关借着自由裁量和专业化的名义进行恣意决定。“法治实践表明，通过合法性标准规制政府权力虽仍有必要，但其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以正当性标准，形塑合法性与正当性并用的二元体系。”㊹江必新：《行政程序正当性的司法审查》，载《中国社会科学》2012年第7期。因此，面对环境行政诉讼案件，也有必要在合法性标准之上，建构正当性标准司法审查模式。

正当性标准的环境司法审查模式，主要体现在司法审查范围的拓宽和强度的深入。传统的合法性标准审查范围强调的主要是行政决定的形式合法，即该决定是否符合法定程序、是否具有法定依据。但正当性标准司法范围强调的则不仅涉及形式问题，还涉及实质问题；不仅强调合法性，还强调正当性。在正当性标准的具体内容上，主要包括正当程序和比例原则。

正当程序源于英国古老的自然正义（Natural Justice）原则，该规则主要有两点：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到惩罚或其他不利处分时，应为其提供公正的听证或其他听取其意见的机会。㊺参见孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第197页。经过发展，正当程序已包含着丰富的内容，比如正当程序须有对立面、决定者、信息和证据、对话、结果等基本要素，还须有角色分化、有意识地阻隔、直观的公正、平等交涉等等程序精神。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知（notice）和听证的义务（hearing）。㊻同注㊺，第18页。换言之，一项环境行政决定程序，包括其法定程序是否具有正当性，首先应接受这个最低标准的检验。

比例原则被誉为是公法学中的“皇冠原则”或“帝王条款”。之所以比例原则如此重要，是因为其“着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿”，㊼陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第389页。并内在地蕴含着在自由裁量与规制间达致适当平衡的精神。现代公法面临着两个相关的重要问题：一是面对公民自由领域，如何保证国家公权力的行使对自由权的限制与侵害是适度的；二是面对法律赋予执法者的自由空间，如何保证执法者自由裁量权的行使保持在适度、必要的限度内。这两项任务就是通过比例原则来实现的。因此，“比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是司法上据以审判的重要工具”。㊽余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第81页。

从内容上看，比例原则最为著名的、也是最为通常的阐述就是所谓的“三阶理论”，即适当性、必要性和狭义比例性。㊾也有将狭义比例性称为法益相称性。判断一项环境行政决策的实体方面是否正当，就必须依据比例原则。目前，比例原则已成为一些法院用来对环境决策的实质内容进行审查的标准。比如欧洲法院就运用比例原则的“三阶理论”来审查有关贸易与环境决策争端的案件：首先，审查争议措施与所追求的环境保护目标之间是否有联系（因果关系）；其次，审查该贸易限制措施是否是必需的，是否具有最小贸易限制效果；最后，审查该措施的贸易限制效果与所追求的环境保护目标之间是否成比例，即平衡贸易与环境关系，不至于损害一个较大的利益去保护一个较小的利益。㊿参见兰花：《从相称性原则看欧盟贸易与环境争端的解决》，载《法学评论》2005年第4期。

概言之，只有通过以正当程序和比例原则为标准的司法审查模式，才能在实质意义上达致对公民环境权益的救济，才能真正保障对政府环境治理权力的有效规范。

五、结语

在雾霾天的困惑中带着“环境治理为何难以遏制环境恶化”的追问，本文开始了对环境治理制度与实践的现状探寻。结果，发现我们已经走进了“明希豪森困境”。而这一困境的成因，关键在于以往环境治理的制度与实践中将政府仅仅视为环境治理主体，而忽视了政府也可能是环境恶化的推手。因此，要走出这一困境，必须借助公权力内部的立法权、司法权，以及外部社会参与权来对政府环境治理权力进行合理规范。

周慧蕾，温州大学法政学院讲师，法学博士。