行政公益诉讼制度的构建

傅国云

内容摘要：行政公益诉讼旨在通过司法判决强制行政机关纠正违法行为或依法履行职责，其具有直接的强制力，作为公益诉讼被告的行政机关也会面临新闻媒体和社会舆论等诸多压力。但行政公益诉讼须耗费司法成本和行政成本，故其主要意义不在诉讼本身，重在增强诉前监督的效力，使得行政违法行为解决在诉之前。鉴于此，本文根据检察权的宪法定位和司法规律，提出行政公益诉讼应当遵循的基本原则、范围和程序，以期为顶层设计提供有益的参考。

关键词：行政公益诉讼 基本原则 诉前监督 程序设计

行政公益诉讼重在提升检察机关诉前监督的效力，尽可能避免启动成本昂贵的诉讼救济。因此，应当按照检察权属性和宪法定位，遵循司法规律，科学界定行政公益诉讼的基本原则、范围，合理设计监督程序。

一、行政公益诉讼的基本原则

（一）职权法定原则

检察机关应当严格按照法律规定的范围、对象、条件和方式履行职责，不能越权解释法律自我授权，否则就会失去监督的正当性。因此，在相关法律尚未出台的情况下，检察机关提起行政公益诉讼，必须得到全国人大常委会授权，确保各项改革均在法治框架下进行，通过实践探索为顶层设计和完善立法积累经验。有的地方检察机关缺乏法治思维，违背司法规律，盲目开展对行政行为的检察监督，造成对正常行政管理的不当干预。

（二）比例原则

违反比例原则的行为具体表现为：一是行政违法行为严重损害了国家利益、社会公共利益。对于轻微的行政违法或行政瑕疵，一般由行政机关内部解决，即检察机关对行政行为实施法律监督应当具有必要性，主要针对涉及社会公共利益的重大行政违法行为，这是专门法律监督与一般监督的区别所在。二是诉讼不停止执行，以免造成对行政执法的不当干预。有学者认为检察机关起诉，应立即停止行政行为的执行。这种观点与比例原则相悖，也不符合行政效率原则，而且重大行政行为一旦错失良机将无法修复，会严重影响正常的社会治理。基于行政管理涉及高度专业性、技术性，一旦进入诉讼，行政执法行为的性质及如何处理应当由法院裁断。“诉讼不停止执行”的原则仍然适用于行政公益诉讼，以免造成对行政执法的不当干预。

（三）事后监督原则

行政管理专业性、技术性强，社会治理所涉及的公共政策错综复杂，许多行政行为须快捷高效，机不可失。故检察机关不宜介入事中监督，以免造成对正常行政管理的干扰，影响行政效率。同时，行政执法活动涉及社会诸多领域，面广量大，事无巨细，检察机关追求行政过程的监督势必会力不从心，有名无实。如有些基层检察机关探索与工商、环保等部门联合专项执法活动，监督往往流于形式，演变为“一般监督”，与检察权的法律定位南辕北辙。[1]因此，行政公益诉讼应当坚持事后监督的原则，在现实行政管理中，原则上只有实际发生严重行政违法，损害国家利益、社会公共利益的，而行政机关内部监督纠错机制失灵时，检察机关才有必要对行政行为实施法律监督。由于行政管理面对的问题错综复杂、瞬息万变，行政执法必须讲究效率，以确保行政目标的实现。据此，法律赋予行政机关较大的自由裁量权，包括各种行政手段和措施，这也是社会秩序的现实要求，检察机关应当尊重行政的能动性，确保行政效率，以免影响正常的行政管理秩序。

（四）行政处理先行原则

当行政违法严重损害国家利益、社会公共利益，行政机关内部监督缺失时，检察机关应当启动督促履责程序，建议行政机关自行审核和纠正，而不是越俎代庖。例如检察机关在履行职责中发现行政行为所依据的规章以外规范性文件与法律、法规相抵触的，首先应当建议行政机关修改或废止。行政执法行为政策性、专业性强，正所谓行政机关是政策、技术专家，司法机关是法律专家。因此，涉及行政违法的纠正，应当坚持“行政处理先行”原则，尽可能由行政机关内部解决。如果行政机关置之不理，或者不采纳检察建议缺乏理由的，检察机关可以建议国家权力机关予以监督，依法撤销违法的行政规范性文件。同样，当个人和有关组织严重损害国家利益、社会公共利益，行政机关消极懈怠，检察机关应当监督行政机关自行处理，遵循行政处理先行的原则。[2]如果行政机关置之不理，检察机关认为有必要采取进一步措施时，才提起行政公益诉讼，但应当保持审慎的态度，毕竟行政公益诉讼的成本是昂贵的。

二、行政公益诉讼范围的界定

“社会公共利益”是科学设定行政公益诉讼范围的重要“界碑”，也是法律监督保持理性谦抑及合乎比例的体现。检察机关提起公益诉讼主要针对行政不作为、乱作为，严重侵害国家利益和社会公共利益的情形：

一是地方和部门利益保护引发环境资源公害。在现实中，对造成的环境破坏，除了私法救济（公民、法人或其他组织对环境侵权行为提起的普通民事、行政诉讼）、对涉及犯罪的人员刑事追诉以外，检察机关应当加强对行政机关行政不作为、乱作为的专门监督，促进行政执法的源头治理。严重的环境污染和资源破坏源头上往往与政府监管缺失有关。行政机关为达到一定的行政目标，有时会不顾及环境和资源保护，以作为或不作为的方式给环境资源带来负面影响。因此，检察机关应当通过对涉及国家利益、公共利益的行政违法行为实行法律监督，纠正行政不作为、乱作为，实现对环境资源“公害”的综合治理。

二是监管不力造成国有资产流失。私人与国有资产管理者暗中勾结，以资产低估等形式赚取暴利。不履行监管职责或滥用职权，造成国有资产严重流失。例如财政部门违规出借财政专项资金，又疏于监管，由此造成财政专项资金流失。利用国有资产管理漏洞，侵占私贪、隐瞒挤占、截留转移、挥霍浪费国有资产，使大量国有资产最终流入私囊。

三是国有土地使用权违法出让。一些地方政府滥用土地审批权，包括违法审批和越权审批，违法出让土地，权力寻租，内部监管缺失，导致大量国有土地资源流失，大批耕地被不法侵占。有的地方行政官员甚至与私营企业老板勾结，垄断公共资源，侵占国有资产，损害公共利益，其危害的严重性触目惊心。

四是涉及食品、药品安全。当前一些政府机关对涉及国家利益、公共利益的违法行为放任不管，存在严重的不作为违法，导致国家利益、公共利益的严重损害。

五是其他行政执法中的不作为、乱作为造成国家利益、社会公共利益损害的情形。例如在公共工程招标、发包过程中，由于政府部门监管不力，造成不具备资质的企业中标、承包公共工程，严重影响工程质量，给公共安全带来隐患。

三、行政公益诉讼的程序

基于公权力监督和公力救济的特性和规律，提起行政公益诉讼应当合乎比例原则，始终保持高度的审慎态度，充分考虑下列程序。

一是提起行政公益诉讼的前置程序（诉前程序）。提起公益诉讼是检察机关最终监督手段，在穷尽检察建议、纠正违法意见等监督方式的情形下，仍然无法纠正行政违法，检察机关才行公益诉讼之举。因此，检察机关在提起行政公益诉讼之前，应当督促有关行政机关依法履行职责。如果行政主体已履行职责，实现了公力救济的目的，整个监督程序就应当终结，无须再行提起公益诉讼，以节省司法成本，提高监督效率。

二是提起行政公益诉讼。虽然督促程序简便快捷，但实践中往往刚性不足，缺乏效力保障。然而行政公益诉讼具有一定的强制性，一旦启动，行政机关必须作为被告出庭应诉，并接受法院裁判。通过司法救济途径强制行政机关纠正行政违法，维护国家利益和社会公共利益。成功的公益诉讼让违法的行政机关付出一定的代价，对行政机关的有错不纠具有警示作用，有助于将问题解决在诉前。

三是出庭支持公诉。人民法院受理行政公益诉讼案件后，检察机关应当按照法院指定的开庭日期指派检察人员（行政公益诉讼人）出席法庭支持行政公益诉讼。包括宣读起诉书、参加法庭调查、举证、质证和辩论，以及对诉讼活动实行法律监督。

四是抗诉。检察机关不服人民法院第一审行政公诉案件判决、裁定的，有权提出上诉审程序抗诉（被告行政机关不服法院第一审判决、裁定的，可以提出上诉，与之相对应的是检察机关上诉审程序抗诉），要求通过二审程序纠正一审判决、裁定的错误和不当。对已生效的行政公益诉讼案件判决、裁定，认为确有错误，检察机关有权按照审判监督程序提出抗诉，请求再审法院改变错误的判决、裁定。可见检察机关提起行政公益诉讼具有双重职责，既要监督被告行政机关的作为或不作为违法，又要监督法院错误判决、裁定。

五是对审判和执行活动监督。在行政公益诉讼中，检察机关具有双重监督职能。对法院的诉讼活动进行法律监督，发现法院审判程序及执行活动中的违法行为，如应当回避不回避、怠于执行等，依法提出监督。为确保行政公益诉讼案件判决、裁定的顺利执行，维护国家利益、社会公共利益，检察机关必须监督法院的执行活动，对法院违反法定程序或不履行执行职责的，应当提出检察建议或纠正意见，要求法院整改。保持对作为被告的行政机关一定的法律监督，确保违法的具体行政行为依法接受司法审查，以防被告行政机关不履行诉讼义务，甚至干预审判。

四、行政公益诉讼的举证责任

有的实务部门认为，行政公益诉讼应当由行政机关负举证责任，此观点值得商榷。与普通行政诉讼的举证责任分配明显不同，检察机关作为法律监督机关具有检控职能，有权对法院审判活动实施法律监督，由其负举证责任更加合理。

（一）原则上由检察机关负举证责任

检察机关拥有大量法律专业人才，具有一定的法律专业优势，具有较强的举证能力，原则上由检察机关对其提起的行政公益诉讼负举证责任是合理的。因为行政公益诉讼的对象是具有公定力的行政行为，检察机关必须有足够的事实依据和法律依据，才能对其提出对抗性的挑战，否则不利于行政秩序的稳定。由检察机关负举证责任，也有利于防止检察机关滥用行政公益诉讼权，对行政公益诉讼持审慎的态度。

（二）行政机关负举证责任的情形

一是规章以外的规范性文件损害国家利益、社会公共利益的，应当由制定该文件的行政机关承担举证责任，并对相应的文件内容做出说明。如果行政机关拒不提交相关文件或者拒绝做出说明的，法院可以判决其承担不利的诉讼后果。二是相关的行政信息应当提交法庭。根据行政信息公开的有关规定，政府及其部门应当向全社会公开相关行政信息，尤其涉及社会公共利益的信息应当依法公开，检察机关有权请求法院责令其提交。如果涉及国家秘密、个人隐私的，行政机关也应当提交法庭审查，以利于案件最终正确裁判。

（三）检察机关的调查权

行政公益诉讼属于依职权监督的范畴，为充分掌握监督所需的案件材料及行政执法信息，检察机关必须拥有调查权。行政公益诉讼中检察机关的调查权是一项强制性权力，包括要求政府部门提供有关记录、档案、卷宗等案件材料，审查行政机关有关决议。检察机关针对行政机关工作人员的各种违法事项进行调查，要求其予以配合和协助，必要时还有权要求公安机关协助开展调查，如针对贪污贿赂、徇私舞弊、滥用职权等展开调查，调查中协助义务同样及于私人法律主体。通过行使调查权，掌握事实真相，对控告、检举和申诉事项作出准确的分析和评判。调查既可以依个人和组织的申请而展开，也可以依职权启动。

注释：

[1]参见孔令泉、张建勇：《国内首例地铁拆迁公益诉讼案流产记》，载《民主与法制时报》，2015年5月31日。

[2]参见刘艳：《积极稳妥依法审慎开展公益诉讼试点工作》，载《人民检察》2015年第14期。