互联网金融犯罪和刑法干预机理分析

王铼　姜先良　宋宇

内容摘要：本文旨在探讨互联网金融的新业态之下，为了更好地加强对其中可能产生的刑事犯罪风险的防控，从犯罪行为的性质特征和刑法干预的机理出发，明确刑事政策的基本原则，同时对于司法适用中存在的若干特点难点问题进行探讨。文章涉及犯罪学分析、刑事政策分析和刑事司法适用三个层面，正是在这个意义上，我们说互联网金融是一个复杂的社会现象，需要长期的持续关注和不断的深入思考才可能确保它的健康发展。

关键词：互联网金融 犯罪风险 刑法干预 机理

犯罪，作为一种对于既定现实存在的利益和秩序加以破坏的行为现象，它的本质危害在于通过对特定个体的经济或精神利益的现实损害，体现出对一种已取得共识的价值观的根本否定。所以，对于犯罪的刑法规制，是一种否定之否定，以确保社会秩序在“建构-破坏-修复”的过程中不断向前发展。互联网金融业务中可能产生的犯罪风险，与杀人、伤害、强奸这些犯罪根本不同在于，后者需要刑法保护的利益（生命权、健康权、妇女贞操权）非常明确，所以犯罪对它们的破坏结果也清晰明了，刑法对此进行干预的必要性和正当性自然毋庸置疑。但是，对于互联网金融犯罪，并没有形成一个完全统一的认识，产生了刑法规制的必要性与合理界限问题。我们认为，在考虑刑法对互联网金融进行干预时，首先需要明确的是：需要保护的利益是什么？刑罚量的投入是否已足够？然后，才能考虑具体的适用问题。

一、互联网金融犯罪的性质及特点

在我们看来，过往的总结犯罪现象的习惯做法，对于互联网金融领域的犯罪问题并不能简单套用。因为总结往往是为了实现闭合某类犯罪现象的意图，这在日新月异的互联网金融领域，似乎并不管用。从2000年12月28日全国人大常委会作出《关于维护互联网安全的决定》之日起，短短十几年间，互联网金融领域出现的各种需要刑法干预的问题，已经不是该《决定》第一条和第三条可以囊括的了。根据目前的刑法规定，在互联网金融领域可能出现的犯罪包括：洗钱罪、银行卡类犯罪、非法经营罪、集资类犯罪、证券类犯罪、贷款类犯罪、侵犯计算机信息系统类犯罪、诈骗类犯罪、不正当竞争类犯罪等。这些犯罪问题的出现，凸显了刑法干预的明显滞后，需要我们立足于互联网金融犯罪的性质和特点重新加以审视。

所谓互联网金融犯罪，是指在互联网金融业务活动中发生各类侵害金融秩序的犯罪行为。究其性质而言，互联网金融犯罪是在互联网通信技术与金融活动出现融合以后，在金融活动运行的新的条件下出现的新类型犯罪活动。较之传统的金融犯罪而言，互联网金融犯罪不是简单的“互联网+金融犯罪”的叠加概念。因为在互联网条件下，从事金融活动的个人、机构以及受金融活动影响的个人和机构，在行为模式、利益形态乃至思想观念上都出现了很大的变化，而具有否定性质的犯罪行为会针对各种条件和因素无孔不入。举例来说，传统的洗钱犯罪虽然具有隐蔽性，但是银行柜台业务要求洗钱者亲自提供资料，以及资金转帐明细清晰可查，都是查找犯罪的蛛丝马迹。但是，在互联网第三方支付平台和P2P网络借贷平台上，洗钱者充分利用网络这个虚拟空间和方便快捷的特点，虚构交易主体和交易内容，使交易过程变得更加快速复杂，洗钱犯罪更难以查找。较之传统的洗钱犯罪，后者不仅仅是手段发生变化，而是网络虚拟空间改变了整个犯罪行为赖以存在的基础，包括互联网提供的交易主体的广泛性、交易种类的多样性、交易财产的虚拟化、交易时间的快捷化，犯罪行为成了各种因素综合作用的产物。所以，我们认为，在性质上，传统金融犯罪是相对单一的犯罪形态，互联网金融犯罪因为依托于互联网空间，已经演化为一种综合性犯罪形态。在保护的法益上，规制传统金融犯罪是为了保护国家金融秩序的安全，而规制互联网金融犯罪是为了保护国家金融秩序的安全和互联网安全。这两方面的利益都是需要保护的，因为互联网安全是金融秩序安全的前提和基础。而有一种观点认为“互联网金融的本质仍属于金融，没有改变金融经营风险的本质属性”，我们认为从犯罪的角度来分析，这一观点过于简单化。根据前面的分析，互联网金融犯罪是一种综合性犯罪，而传统金融犯罪相对单一，性质上仍是有差别的。

再看它们的具体特点。一般来讲，金融犯罪风险的特点主要是隐蔽性、广泛性。隐蔽性主要是它的工作流程复杂性决定的，而广泛性决定于它的内在制度的系统性和金融活动受众的不确定性。对于互联网金融犯罪而言，互联网虚拟空间的性质和互联网通信技术的特点，决定了整体上互联网金融犯罪的隐蔽性和广泛性将几何式增加。与此同时，互联网所具有的使资源配置去中心化的特征，在理论上无限扩大了一般社会主体参与金融业务经营的可能性。金融大众化必然带来犯罪行为发生的不确定性和造成影响的系统性。这一点相比较传统金融犯罪而言，更加突出和明显。目前，在互联网金融涉及的银行、证券、保险、信托等领域，无一例外都有一个市场准入门槛的问题，未取得相应经营资质的机构和个人都涉嫌构成非法经营罪。国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对于互联网金融行业的监管将有更大的针对性和适用性。随着互联网金融企业雨后春笋般的迅猛发展，[1]互联网金融犯罪的不确定性和系统性将更加明显，国家金融安全将面临更大压力，金融监管的能力和水平也将经受更大的考验。

二、互联网金融犯罪的刑事政策考量

所谓刑事政策，是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的政策。[2]所以，关注互联网金融犯罪的刑事政策问题，实质上是关注国家决策层面对互联网金融的态度以及互联网金融犯罪的法律规制问题。

刑事政策的发展，从启蒙时代的威吓到人道主义的改造，再到科学主义的改造，是建立在对犯罪原因深入分析的基础上的，所以犯罪学是刑事政策学的基础。[3]显然，关于互联网金融犯罪，由于法律法规调整的滞后，很多问题我们缺乏统一的判断标准，尚未形成足够的共识，所以还缺乏对各类犯罪现象的统计学分析。但是，从个别经济发达地区发生的情况看，互联网金融犯罪与互联网金融一样，呈现快速发展的态势。仍以上海为例，上海市检察院发布的《2014年度上海金融检察白皮书》中统计，2014上海已有25家P2P金融平台出现非法吸收公民存款等问题，其中非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、妨害信用卡管理罪、保险诈骗、利用未公开信息交易罪等六个罪名大幅上升，合计占比由2013年的4.4%升至9.3%。[4]结合前述对互联网金融犯罪性质和特点的分析，相应的刑事政策的考量应立足于以下几点：一是整体上针对互联网金融犯罪的刑事法网是否严密？二是刑罚的投入量是否足够？三是刑事司法能力是否匹配？我们认为，在互联网金融当前发展的形势下，互联网金融犯罪的刑事政策总体上应确立以下原则：

（一）行政刑事规制并重与入罪化原则

与传统自然犯不同，互联网金融犯罪属于法定犯。意大利犯罪社会学家加罗法洛最早提出了“法定犯”概念，[5]它是指基于国家的法律规定而被认为是犯罪的一类反社会行为。法定犯在不同国家不同时期有不同的规定。目前，互联网金融普遍处于“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的状态，对一些创新型的经营模式，监管机关一定程度上是持“默许”态度。因此，对一些形式或外观上触碰违法要件红线的情形，刑法对其规制需要十分谨慎，在技术产业创新和风险管控之间应当保有一定的弹性和界限，不能一味地强调惩治，避免扼杀金融创新。[6]这就是刑法的谦抑性，凡是使用其他法律足以遏制某种违法行为和保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[7]因此，对互联网金融犯罪的规制，必须以行政法规为基础，再辅之以刑事惩治手段。总的来讲，在行政规制和刑事规制并重的前提之下，刑事规制要始终保持作为最后的迫不得已手段的角色，不断完善“行政为主、刑事为辅”的调整格局。

与此同时，刑罚手段的规制要加强“入罪化”的倾向。不能否认的是，当前互联网金融犯罪数量的快速增加，与行政法律法规的调整失范有密切关系。正是在这样的背景下，2015年7月18日中国人民银行联合十部委才制定出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，仅明确互联网金融行业行政监管的具体职责和牵头部门，监管细则仍在起草中，对互联网金融的行政监管明显滞后。同时，互联网金融犯罪不仅数量快速增长，而且个案几乎无一例外有被害人众多、涉案金额特别巨大的问题，[8]对被害人造成的经济损失和对社会秩序造成的破坏相当大，这种情况下应加大刑事打击力度。按照罪责刑相适应的原则，通过构筑严密的刑事法网，在现有法律条文基础上或者增加新罪名，或者细化适用标准，使互联网金融犯罪行为得到有效打击和遏制。

（二）罚金自由刑并重与和缓化原则

针对互联网金融犯罪的刑罚量投入是否已足够，这是一个需要加强实证研究的问题。作为法人经济犯罪，互联网金融犯罪在实行单位犯罪双罚制的同时，针对其涉众广、数额大的特点，按照费尔巴哈犯罪心理强制原理，[9]我们建议加大罚金刑的适用力度，强化刑罚的威吓作用。罚金刑对于互联网金融犯罪的独特意义，在于互联网金融犯罪的牟利性和巨大的非法牟利后果，这一点也是司法审判的指导方针。[10]同时，作为对此负有直接管理责任的法人代表及其他直接责任人员，仍应通过自由刑的方式施加刑罚。但是，对于自由刑的适用，我们认为总体上应坚持和缓化，不宜过于严苛。储槐植教授首倡的“严而不厉”刑法结构思想，[11]对于互联网金融犯罪仍有很强的适用意义。在自由刑的适用上保持和缓，一方面和经济犯罪的规制方针并不矛盾，另一方面还是基于互联网金融犯罪的法定犯性质，时移世异可能带来的社会评价的变化，应当使刑法规制有一定前瞻性和弹性，防止因为在自由刑适用上过于重刑化，使刑法遭受短视的诟病，这对于刑法权威是有害无益的。和缓化的自由刑幅度加上罚金刑的加重，对互联网金融犯罪的刑法规制，应该预计能达到良好效果。

（三）预警打击并重与专业化原则

刑事司法政策就是为了在打击犯罪上达到“魔高一尺、道高一丈”的目的，然而现实中面对日益增长的互联网金融犯罪，我们的刑事司法力量准备不足的问题已日渐显露，其中既有司法队伍的专业能力不足，也有制度机制上的障碍。这种情况下，必须坚持风险关口前移，通过加大网侦技术力量，及时锁定各种犯罪风险苗头，建立相应的预警机制。这也是互联网技术给犯罪侦查带来的革命性变化。在预警方面，行业的自律机制尤为重要，通过加强自律，并建立与公安侦查部门的紧密联系，能确保在犯罪线索的发现和及时化解纠纷方面达到较好的效果。无论是预警还是打击，面对互联网金融犯罪，专业化的发展方向是不可避免的，因为无论是互联网技术还是金融知识，都是属于高智能犯罪的内容，所以在专业化原则的指导下，不仅司法队伍要加强专业化的配备，在取证规则、专家鉴定以及庭审中的专家证人等方面也要进一步完善程序规则，使我们在查明事实真相不会因为专业知识的不足而显得捉襟见肘。

三、互联网金融犯罪刑法适用的若干问题

互联网金融犯罪，如果按照主体大致可以分为两类：一类是从事互联网金融经营活动的机构及个人实施的犯罪；另一类是针对互联网金融机构实施的犯罪。前者是犯罪主体，后者是犯罪被害人。如果按照“互联网+”的概念，我国《刑法》分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”、第五节“金融诈骗罪”、第七节“侵犯知识产权罪”以及第六章第一节的计算机信息系统方面的犯罪，或多或少与互联网金融犯罪相关。在具体刑法条文的适用过程中，有以下要点需要着重加以梳理和分析：

（一）行政资格犯问题

所谓行政资格犯，是指因不具备行政法律法规规定的从业资格而被刑罚处罚的行为。这在互联网金融犯罪中是比较突出的。因为在“互联网+”的条件下，金融从业问题首先需要解决从业资质和门槛问题，这是最为重要的风险屏障之一。与传统金融犯罪不同的是，由于互联网空间的虚拟性，金融从业者与活动对象之间并非面对面，所以金融经营活动带有更大的隐蔽性和迷惑性。在行政法律法规对各种网上金融服务的底线尚不明确的情况下，各类机构和个人就很容易披着合法面纱从事金融活动。比如，非金融机构擅自从事互联网贷款、股票投资、期货交易、出售保险产品等服务，就涉嫌构成《刑法》第174条的擅自设立金融机构罪；又如未经银行监管部门的批准，擅自开展P2P业务或者众筹业务，就涉嫌构成《刑法》第225条的非法经营罪；如果在经营P2P业务和众筹业务中违规吸收并积累公众资金，就涉嫌构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪；如果非金融机构未经批准擅自发行股票、公司、企业债券的，就涉嫌构成擅自发型股票、公司、企业债券罪。以上几个罪名在互联网金融犯罪中都具有行政资格犯的意义，在某个具体案件中还可能出现适用上的法条竞合问题，应按从一重罪原则处理。

（二）非法吸收公众存款罪的认定问题

在近年来处理的互联网金融犯罪案件中，以非法集资类案件最为突出。这类案件的定性处理大致结果是：一是不构成犯罪；二是按非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪处理。根据最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件是：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。当前互联网金融业务中，以P2P业务和众筹业务为主要代表的互联网金融商业模式，是否构成犯罪是案件定性遇到的主要问题。我们认为，其中的关键判断标准是这些互联网金融平台是否形成了自有资金池。

所谓资金池（Cash Pooling），也称现金总库。最早是由跨国公司的财务公司与国际银行联手开发的资金管理模式，以统一调拨集团的全球资金，最大限度地降低集团持有的净头寸。现金池业务主要包括的事项有：成员单位账户余额上划、成员企业日间透支、主动拨付与收款、成员企业之间委托借贷以及成员企业向集团总部的上存、下借分别计息等。[12]而花旗银行对“资金池”的定义是：资金池结构是用于企业间资金管理的自动调拨工具，其主要功能是实现资金的集中控制。[13]正是由于资金池的建立者对于资金可以集中控制并自动调拨，如果面向公众的互联网金融平台建立了这样的资金池，将会直接干扰甚至破坏正常的银行经营秩序，这是刑法要关注和规制的对象。2013年以来，央行和银监会关于P2P网络借贷设置了一系列红线，其中“不能形成资金池”是不能逾越的红线之一。说到底，就是P2P平台自己不能碰钱，一旦碰钱就涉嫌构罪。虽然对P2P平台也明确了其信息中介的角色，但事实上无法阻止违规越界者以假冒的名义逃避行业监管，最终对其有效的甄别还是判断是否形成自有资金池，对资金是否集中管理并自动调拨。

例如，某公司是一家提供银行理财产品的代理购买服务的网上平台，其从事该业务已经过银行监管部门的批准。该公司承诺客户通过该平台购买理财产品，可以得到高额回报。在经营过程中，客户购买理财产品的资金不直接进入公司账户，而是进入公司委托的第三方银行的账户。这种情况下，按照法定的非法吸收公众存款罪构成要件，虽然该公司向不特定公众承诺高额回报，但是从整个业务操作流程看，客户购买理财产品的资金并没有进入该公司账户，而是进入其委托的第三方银行账户，公司对于客户资金并没有控制和管理的权力，无法通过自主调拨资金进出以获得非法利益，行为并不具有刑事的违法性，而只是一种违反不正当竞争的金融违规操作行为，对客户而言则涉嫌构成民事欺诈。这里，如果假设另外一种情形，客户投入的资金并不是由合法的第三方银行托管，而是进入公司自己的账户或者公司控制的员工个人账户，那么即便是这种情况下公司没有对公众承诺高额回报，同样也涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

（三）非法占有目的的认定

在传统金融犯罪的司法认定中，非法占有目的这一主观上超故意的构成要素，经常发挥的是去罪化功能，比如贷款诈骗罪和贷款纠纷、信用卡诈骗罪和信用卡纠纷、信用证诈骗罪和信用证纠纷，在这些案件的刑事追究过程中，认定非法占有目的直接关系罪与非罪的问题。但是，对于互联网金融犯罪而言，非法占有目的的认定更多发生于此罪与彼罪的认定过程中，特别是在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之间。从现实发生的案例来看，较为突出的P2P业务和众筹业务中，涉案金融从业机构负责人员往往在案发后有“携款逃跑”问题，这种情况下行为人极有可能以涉嫌集资诈骗罪被控诉。但是，根据司法实践，行为人获取资金后逃跑的情况，必须建立在这样一个前提条件下，即行为人采取诈骗手段非法获取资金。在互联网金融业务活动中，行为人不具备资质并不意味着它的融资行为就具有欺诈性，如果仅仅是未经行业主管部门批准，而在融资过程中交易项目是完全真实的，即使案发后有逃跑行为，也不能一概定性为集资诈骗罪。要避免前述非法集资的犯罪风险，只能借助于最高法院《解释》规定的例外情形，即《解释》第三条所规定的，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。从这一条文来看，能够避免受到刑事追究的，只能通过行为人维持偿债能力，达到情节显著轻微的标准，这里难免给人过分强调结果的归罪倾向。在互联网金融犯罪中，如果我们简单按照这一标准来定性，估计无一例外都会处以集资诈骗罪，因为互联网的虚拟性会加大欺诈嫌疑，但这种认识仍然属于先入为主，关键标准还是要认定有互联网金融平台的从业机构和人员是否具有非法占有目的，主要标准是平台是否提供了真实的交易内容和金融服务项目，以及对于不特定的投资者是否具有实际的偿债能力。

注释：

[1]“截至2012年末，中国P2P贷款服务平台超过200家，可统计的P2P线上业务借款余额近100亿元，投资人超过5万人；到2014年，全国P2P金融平台达1600家，较2013年翻了一倍，仅上海P2P金融平台涉及的投资者达22万人，借款人达31万人”。参见郑海燕《如何应对互联网金融经济犯罪》，http：//www.ga.yn.gov.cn/zdjs/yunnanjingfang/201405/t20140527_273246.html，访问日期：2016年3月11日。吴心：《新类型的互联网金融犯罪案件频发》，http：//www.lawtime.cn/info/itfin/fanzui/201505133318816.html，访问日期：2016年3月11日。

[2][日]大谷实著、黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年第1版，第3页。

[3]同[2]。

[4]吴心：《新类型的互联网金融犯罪案件频发》，http：//www.lawtime.cn/info/itfin/fanzui/201505133318816.html，访问日期：2016年3月11日。

[5]意大利法学家、犯罪学家、犯罪人类学代表人物巴伦·拉斐尔·加罗法洛（Baron Raffaele Garofalo，1851年11月18日—1934年4月18日）在其《犯罪学》（中国大百科全书出版社1996年版）一书中，第一次提出了“自然犯罪”的概念，并将它与“法定犯罪”相区别。http：//baike.baidu.com/link？url=xFhHvZGtpu3gsCim4fdrERHpaWTglzjfIRMhNcT5S5CwIHPvRc134H4dULaojFtL9oVNbg5xx3LIPPyuDR7nra，访问日期：2016年3月11日。

[6]雷继平：《互联网金融的刑事责任风险》，来自微信公众号“雷继平法律订阅”2014年12月27日。

[7]张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《中南政法学院学报》1995年第4期。

[8]《2014年温州网络金融经济犯罪部分案例》显示“2013年温州也出现多起网络金融犯罪的典型案例，涉案金额都是在千万以上，有的甚至超亿元，被害人都是几百上千人”。http：//news.hexun.com/2014-12-10/171265624.html；访问日期：2016年3月11日。

[9]所谓犯罪心理强制理论，是认为只要是施加于犯罪人的刑罚的痛苦犯罪给他带来的快乐时，就可以使人放弃犯罪，从而达到预防犯罪的作用。虽然心理强制说还没有达到对犯罪原因的科学分析，但是它揭示了预防犯罪的一般内在规律。参见储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第18页至20页。

[10]2001年1月21日，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，金融犯罪是图利型犯罪，惩罚和预防此类犯罪，应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑，人民法院应当严格依法判处。

[11]所谓“严而不厉”，是指刑法在结构上应当贯彻罪名设计严密化，而刑罚设计轻缓化，不要过于严厉，这样既能最大限度保证犯罪受到刑事追究，又能体现刑罚的人道主义精神。“严而不厉”是相对于“厉而不严”的，后者是强调刑罚的严厉，施以重刑，而不重视法网的严密，更强调刑罚的威吓作用，并不符合人权保障的社会发展趋势。参见储槐植著：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第305页至322页。

[12]关于“资金池”的定义，见“百度百科”http：//baike.baidu.com/link？url=DgQLjRDFBYF2DRcMiSsyE9e7WkNlzVgeupFy5WFb2kmRxSzR0S4uVWCOimHmnU4HBsEBxktMTixjv0ORIIONx，访问日期2016年3月11日。

[13]同[12]。