庭前会议功能审视

魏晓娜

对于庭前会议的提起主体、主持人员、参加人员、召开情形、会议的内容、记录的效力等问题，法律均未明确规定，导致目前庭前会议制度的操作性不强。

庭前会议属于庭前准备活动的一部分，其存在以贯彻集中审理原则为基本使命，这一点决定了庭前会议处理事项的范围应当尽可能地广泛。也就是说，与被告人罪与非罪等实质性问题无关的枝节性问题，原则上都可以通过庭前会议加以解决。

2012年刑事诉讼法修正案对开庭前的准备程序作出一处比较重大的修改，即，增加了“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”的规定，这是我国刑事诉讼中“庭前会议”制度的基本法律依据。

2013年1月1日，新《刑事诉讼法》正式实施当月，北京市尚权律师事务所启动了为期三年的“新刑事诉讼法的实施与完善”调研项目，以调查问卷和在线问答的形式访问了全国554名律师，三年之后形成了《新刑诉法实施调研项目数据报告（2015）》。

根据该《报告》的统计数据，受访的律师中，有68.2%的律师表示参加过庭前会议，居于多数。有39.0%的律师表示从未参加过。在参加过庭前会议的律师中，对庭前会议的功能给予积极评价的约占71%，积极评价有“这类会议将程序争议解决在庭前，增强了庭审查明事实功能”、“这类会议不仅牵涉程序问题，也有涉及实体问题，将控辩双方无争议的事实与证据固定在庭前，节约了正式庭审的时间”等。

对庭前会议功能给予消极评价的约占29%。消极评价的原因主要有两个方面，分别是：担心庭前会议会影响被告人实质性的权利，约占13%;认为庭前会议只是个形式，解决不了任何问题，约占17%。

从法院角度而言，某省两市辖区内法院2013年以来适用庭前会议的刑事案件数量很少，基本不超过0.6%。

根据调研反映的情况，庭前会议制度运作中出现的问题主要集中在以下几个方面：

第一，法律规定粗疏，庭前会议运行机制不健全。对于庭前会议的提起主体、主持人员、参加人员、召开情形、会议的内容、记录的效力、未委托辩护人的被告人权利保护等问题，法律均未明确规定，导致目前庭前会议制度的操作性不强。

第二，由于庭前会议的效力不明，不少辩护人对参与庭前会议态度不够积极。不仅影响了庭前会议的适用率，也影响了庭前会议功能的发挥。

第三，根据部分律师的反映，有些法院走向另一个极端，在庭前会议中进入实体问题的讨论，某种程度上架空了法庭的正式审判程序，形成“秘密审判”。

从最纯粹的意义上，庭前会议专为解决争点整理问题而设。

法律规定

2012年12月，最高法院发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称最高院《解释》）第183-184条;同年11月，最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称最高检《规则》）第430-432条。这些条文和解释对庭前会议召开的情形、处理的事项、程序和法律效果作出规定。

1.召开庭前会议的情形。根据最高院《解释》第183条，案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的;证据材料较多、案情重大复杂的;社会影响重大的;需要召开庭前会议的其他情形。

2.庭前会议处理的事项。刑事诉讼法第182条列举了三种：回避、出庭证人名单、非法证据排除，为求周延，又以“等”字兜底，表示不穷尽列举。最高院《解释》第184条又补充了几种：是否对案件管辖有异议;是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料;是否提供新的证据;是否申请不公开审理、对证据材料有无异议等。

此外，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以在庭前会议举行调解。最高检《规则》第431条又进一步补充了几种：辩护人提供的无罪证据、延期审理、适用简易程序、庭审方案、对辩护人收集的证据提出异议等。

3.庭前会议的程序。庭前会议程序由审判人员启动。参与主体包括审判人员和控辩双方，根据案件情况，也可以通知被告人参加。庭前会议活动的主要内容是“了解情况，听取意见”。最高检《规则》第432条则在此基础上又推进了一步，规定“当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得，人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的，人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明”。

4.庭前会议的法律效果。刑事诉讼法第182条和最高法院《解释》第184条都要求庭前会议情况应当制作笔录，后者还规定，“对有异议的证据，应当在庭审时重点调查;无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”除此之外，对于庭前会议中提出的问题是否要作出裁定或者约定，裁定或者约定对后续审判程序的约束力问题都没有任何规定。从刑事诉讼法第182条“了解情况，听取意见”的措词来看，立法者对此是持否定态度的。

典型案例：原铁道部部长刘志军案，检方指控刘志军收受11人钱物6460余万元，加上滥用职权罪等指控，涉及400多本案卷，400多份证据，而庭审从早上8点半开始，12点结束，只用了3个半小时。

面对社会各界的质疑，刘志军辩护律师钱列阳援引刑事诉讼法第182条和最高法院《解释》第184条指出，之所以法庭调查程序走这么快，是因为实体质证环节在庭前会议解决了一大部分……

庭前会议讨论的内容可以不局限于程序，对案件的实体部分，控辩双方可以交换意见，进入实体问题的探讨。

庭前会议的功能定位

调研所反映的庭前会议制度在实施中的问题，除法律规定方面的原因之外，另外两个方面的问题都与庭前会议的功能有关。

庭前会议制度的构建以实现集中审理原则为立足点。各国刑事诉讼中关于审判准备的规定，目的在于保证集中审理原则的实现。

综观各国立法，庭前会议所处理的事项及承载的功能大体有以下几个方面：

首先，明确审判对象。检察机关的起诉书应该记载有明确的指控犯罪事实和所适用的法条，如果记载不明确或者有疑义，则可以借由庭前会议阐明，以明确审理对象，方便被告人及其律师行使辩护权。

其次，程序繁简分流。通过传讯或者讯问被告人，使被告人较早地对指控作出答辩，对于符合简易程序条件的案件可以决定适用简易程序。

同时，经由讯问被告人，可以使案件和证据上的重要争点浮现，有利于厘清案情，整理争点。这是庭前会议第三个方面的功能。

第四，解决证据资格及其他证据方面的争点。非法证据排除虽然对于当事人之权利保障备极重要，但是相对于被告人罪与非罪的主要问题而言，仍属于枝节性问题。为了主审程序的集中顺利进行，庭前会议程序应该尽可能解决已经浮现出来的非法证据问题，作出有约束力的裁定。在此一程序中认定无证据能力的证据，不得在其后的审判程序中提出。

此外，在这一程序中还可以确认是否争辩卷宗内已经记载的证人或证物。如果对卷宗内记载的证言内容不加争辩，则无传唤证人出庭之必要，反之则需要传唤出庭;对于卷宗内记载的证物是否为原物、是否真实若无争辩，也可以直接进入法庭调查。

第五，在上述活动的基础上，可以作出适当的审判安排，如确定出庭证人的名单、命令一方提出某种证物或者书证、确定法庭调查的顺序。

第六，处理当事人及其辩护人提出的调取证据的申请，确保辩护权的实现。

第七，证据保全。对于难以在审判阶段出庭的证人，符合条件的，可以在这一阶段进行询问，由此得到的证言，可以作为直接原则或者传闻规则的例外，直接在审判过程中使用。最后，庭前会议中应该解决的事项，常常因案而异，实践中比较常见的回避申请、管辖权异议等，都可以在这一程序中提出并作出处理。

总之，庭前会议的主要任务可以概括为对“程序性问题的汇总解决”和“部分实体问题的整理明晰”。

实现集中审理的关键在于准备活动的“充分性”。一是要求尽可能多地处理审理过程中可能出现的枝节性问题，防止主审程序被频频打断;二是要求庭前会议中，对这些枝节性问题的处理要对以后的诉讼程序具有约束力，否则不仅徒增劳费，而且使庭前会议程序演变为纯粹的“亮底牌”活动，压抑控辩双方参与庭前会议的积极性，最终使构建庭前会议程序的立法努力付之东流。此一功能如果不具备，即形会成“功能缺省”。

然而，另一方面，准备活动的“充分性”也有其限度。庭前会议活动不得损害被告人实质的审判权。庭前会议虽然是控辩审三方到场的场合，但毕竟与正式审判程序不同，缺乏正式审判程序提供的诸多程序性保障。

因此，与被告人的定罪、量刑密切相关的实质性问题，不应当在庭前会议中讨论。法院在准备程序中原则上只能齐聚人与物之证据方法，即便是法庭出于保全证据的目的提前询问证人，也只能在符合直接原则例外的情况下才能进行。

否则，就会导致大量的证据调查活动前置于庭前会议程序，架空正式审判程序，损害被告人的诉讼利益。这种局面，即形成庭前会议的“功能溢出”。

“功能缺省”之不足

如前所述，庭前会议制度之功能定位于保障审判活动顺利、连贯地进行，实现集中审理。因此，着眼于庭前准备活动的“充分性”，庭前会议解决的事项应当尽可能地广泛。

中国刑事诉讼法第182条对于庭前会议解决事项的列举相对比较有限，只列举回避、出庭证人名单、非法证据排除三项。但经由最高院《解释》第184条、最高检《规则》第431条的补充，庭前会议解决事项的范围大大拓展，基本涵盖了比较立法例中庭前会议处理事项所涉及的方方面面。

但是，与此同时，也许是对庭前会议不当膨胀、架空正式审判程序、妨害被告人的审判权有过于谨慎的防范意识，立法者并不愿意把问题的实质性解决留给庭前会议，并没有授权审判人员可以在庭前会议中作出裁定或者其他形式的处理，只是规定审判人员可以就这些与审判相关的问题“了解情况，听取意见”。

也就是说，立法并没有授权审判人员在庭前会议中对这些问题作出实质性处理，更遑论这种处理对后续审判程序的拘束力了。

这种设计，仍然把与被告人定罪量刑没有直接关系的枝节性问题的处理留给了审判程序，而庭前会议纯粹成为一个信息沟通的场合。从这个角度来说，立法并没有对庭前会议应有的功能进行充分的挖掘和利用，本文称之为“功能缺省”。

这种立法设计上的“功能缺省”，导致控辩双方失去了实质性处理及其拘束力作为驱动力，最终也会失去通过庭前会议中进行信息交换的原动力。因为2012年修正后的刑事诉讼法，已经较好地解决了控辩双方的信息交换问题。

新刑事诉讼法第38条一改原《刑事诉讼法》和《律师法》分阶段规定辩护人阅卷范围的立法方式，将行使阅卷权的时间统一为“对案件审查起诉之日起”，同时一步到位地将阅卷的范围扩大到“本案的案卷材料”，比起原刑事诉讼法中审判阶段“指控的犯罪事实的材料”的阅览范围更广。

在立法技术上，新刑事诉讼法沿袭传统，继续以“阅卷权”的立法方式解决控辩双方的信息沟通问题，但同时又吸收了“证据开示制度”的双向信息流动的优点。

刑事诉讼法第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

可以说，控辩双方之间的信息沟通，基本上可以通过现有的“阅卷权”制度得以实现。

没有了实质性处理及其拘束力作为动因，又因阅卷权立法的完善失去了在庭前会议中进行信息交换的必要性，如此一来，庭前会议就基本上演变为控辩双方“自亮底牌”的场合，这必然进一步压制控辩双方参与庭前会议的积极性。

对于庭前会议的启动主体——审判人员来说，由于各种正式、非正式信息获取渠道的存在，也缺乏通过庭前会议获取案件信息的动因。

首先，新刑事诉讼法在起诉方式上作出重大修改，恢复了1979年刑事诉讼法中的全卷移送制度，为审判人员提供了审前获取案件信息的制度化渠道。新刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”也就是说，审判人员在开庭前就可以阅览全部案卷和证据，充分地掌握案情信息，并根据这些信息作出相应的审判安排。

其次，“禁止单方接触”原则在我国刑事诉讼法中虽然有一定的体现，但仍不致完全防范不适当的“单方接触”。刑事诉讼法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。对于违反上述规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。同时刑事诉讼法第227条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反回避制度情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

上述规定表明，办案人员与当事人之间不适当的“单方接触”是违法的，应该予以禁止。但是，上述规定只是阻止了办案人员与“当事人”之间不适当的“单方接触”，而在我国，人民检察院或者公诉人在刑事诉讼中并不被界定为“当事人”。因此，刑事诉讼法对于审判人员与承办案件的检察官之间非正式的信息交换并没有提供有效的制度性防范。

由于上述正式、非正式信息获取渠道的存在，审判人员自然缺乏通过庭前会议获取案件信息的动力。

最后，即便通过庭前会议可以了解通过单纯的阅卷不能够了解的控辩双方在案件事实和证据方面的争议点，但是，在中国刑事诉讼职权主义的底色上以及法官对于判决结果的准确性负有个人责任的制度背景下，控辩双方不存在争议的事实和证据并不能彻底取消法官的审理职责。

最高院《解释》第184条第2款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查;无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”可以看出，即便是对于控辩双方无异议的证据材料，也不能免除举证、质证程序，只是“可以简化”。这也不可避免地会对审判人员举行审前会议的积极性产生影响。

“功能缺省”之矫正

如上所述，所谓“功能缺省”，是由于目前刑事诉讼法第182条对庭前会议功能设定不到位，导致一些重大的程序性问题不能在庭前会议中做出实质性处理，更谈不上对后续审判具有拘束力，影响庭前会议功能的充分发挥，间接影响庭审的集中、顺利进行。功能缺省，是大多数实行对抗制的司法体系中都会经历的一个过程。

例如，在英国，从上世纪90年代开始，审判管理就成为立法改革的议题之一。

传统上，英国的法官在审判开始之前能够进行的活动相当有限，而在审判过程中控辩双方就证据开示、证据可采性等问题提出很多异议，导致审判过程经常被打断。有时候审判开始后被告人才作出有罪答辩，审判因此没有必要继续举行，而此时负责审理案件的法庭已经组成，控辩双方已经做好准备，证人已经全部传唤到法庭上，这种情况造成人力、物力资源的巨大浪费。为了提高刑事审判的效率，避免资源的浪费，立法机构开始考虑建立一些新的程序，使可能在审判中提出的证据可采性等问题尽可能在审前得到处理，并促使可能认罪的被告人在审判前尽可能早的阶段作出有罪答辩。

为了提高审判效率，英国刑事法院1995年开始实行一种“答辩和指导的聆讯”（plea and directions hearing）。该程序可以由庭审法官以外的其他法官主持，适用于除严重诈骗案以外的其他所有案件。

在这一程序中，会举行“传讯”。如果被告人答辩无罪或者答辩不被控方接受，法官将要求控辩双方提交记载以下事项的材料：案件中的争点;关于被告人或者证人精神、生理状况的争点;控辩双方传唤的证人的人数;实物证据;审判中可能提出的法律要点、证据可采性问题等;不在犯罪现场的证据;任何通过电视系统或者录像带提供证言的申请;证人能够出庭作证及控辩双方可以出席法庭审判的日期。

为了避免程序虚化，1996年颁布的《刑事诉讼与侦查法》就解决了“答辩和指导的聆讯”作出的裁定的拘束力问题。根据该法第39条和第43条，主持“答辩和指导的聆讯”的法官可以根据控辩双方的申请或者自行就证据的可采性或者其他法律问题作出裁定（rulings）。

裁定一旦作出，在整个审判过程中持续具有法律效力，除非主持审判的法官根据一方当事人的申请或者根据司法利益的需要加以撤销或者变更。在一方申请变更以往的裁定时，必须证明自原裁定作出之后，情况有了实质性的变化。目前，除严重诈骗案件以外，这种“答辩和指导的聆讯”已经成为绝大多数案件的必经程序。

针对庭前会议的“功能缺省”问题，我国可以考虑通过修改司法解释，借鉴英国“答辩和指导的聆讯”程序的处理方式，给程序性问题的实质性处理留出空间，并赋予其对后续审判程序的约束力，以解决我国目前的庭前会议由于“功能缺省”造成的动力不足问题。

“功能溢出”之不足

如果说庭前会议“功能缺省”，会把原本应在开庭审判之前解决的程序性争议事项留到法庭审判程序，间接影响到审判中心主义的实现的话，那么“功能溢出”则直接损害了审判中心主义本身。

“以庭审为中心”，意味着排斥开庭之前、法庭以外的信息对判决产生影响。

如前所述，庭前会议之设，其基本功能在于为庭审的集中、顺利进行做充分的准备，明确控辩双方争议的焦点，解决案件中的程序性问题。否则，如果在庭前会议中即讨论与被告人的定罪、量刑密切相关的实质性问题，那么可以说庭前会议超越了自身应有的功能定位，属功能“溢出”，其后果是架空法庭审判程序，损害被告人的实质审判权。因为庭前会议虽然是控辩审三方到场的场合，但毕竟与正式审判程序不同，缺乏正式审判程序提供的诸多程序性保障。

“功能溢出”之矫正

以刘志军案为例，钱列阳律师以最高法院《解释》第184条为根据，认为“庭前会议讨论的内容可以不局限于程序，对案件的实体部分，控辩双方可以交换意见，进入实体问题的探讨”。抛开《解释》第184条以及其代表的中国诉讼文化背景，庭前会议能否处理案件的实体性问题，实际上是值得商榷的。

在最纯粹的意义上，庭前会议制度的功能在于整理诉讼中的主要争点。

日本《新版事实审理》一书记录，“整理争点对于诉讼而言，就有如在海上航行船舶的指南针，没有指南针的船舶将在大海中漫无目的地漂流。没有进行争点整理即进行审判将没有效率。”

虽然多数国家和地区的庭前会议程序往往也承载着证据开示、证据排除、证据保全等功能，但这些均非庭前会议程序的核心功能，它们完全可以通过其他的程序形式得以实现。例如美国联邦刑事诉讼规则第12条规定，“任何不需对总的争议作审判便能确定的抗辩、异议或请求可以在审判前以动议方式提出。”可见，提出审前动议是解决上述问题的常规形式。

通过庭前会议程序附带解决上述问题，从有关的历史文献来看，则是出于便利和效率的考虑。

由此可见，上述证据开示、证据排除和证据保全均属庭前会议的附加功能。而整理争点需要控辩双方之间的互动，难以通过任何一方单方面向法官申请动议而解决，因此，从最纯粹的意义上，庭前会议专为解决争点整理问题而设。

所谓争点（issue），是“源自双方当事人的主张和争辩的一个特定的、实质的争议点;它是一方当事人肯定，而另一方当事人予以否定的事项，如果一项指控事实在答辩时被否认，那么该事项就成为双方当事人之间的争点”。

刑事诉讼中的“争点”有两类：一是“主要争点”，即与被告人定罪、量刑直接相关的争议事项;二是“附带争点”，即与定罪量刑没有直接关系的争议事项，如证据可采性、物证和文书证据是否为原件、原物等等。

“争点”是与“要件事实”密切相关而又有所不同的概念。在职权主义制度环境下，查明与定罪量刑有关的所有事项是法官职责所在，而非当事人所能左右，所以与定罪量刑有关的要件事实都属于审判对象，无论是主要争点还是附带争点。由于不承认当事人对诉讼标的的处分权，故此职权主义诉讼结构之下只有“审判对象”的概念，没有“争点”的概念。

而在当事人主义诉讼环境之下，由于承认当事人对诉讼中的待证事实享有处分权，因此成为审判对象的并不是全部的要件事实，而仅仅是“争点”事实。对于控辩双方可以达成一致的事实，即便属于要件事实，仍可排除出审判对象。

由于欠缺“争点”意识，在奉职权主义为圭臬的诉讼制度中，自然也不需要以“整理争点”为基本使命的庭前会议程序。在职权主义色彩浓厚的欧洲大陆国家，如法国、德国庭前会议制度的缺失，在某种程度上也是上述结论的佐证。

同理，回到中国诉讼背景下，由于刑事诉讼整体上仍然是职权主义架构，所以通过控辩双方达成一致而将“主要争点”（即涉及被告人定罪、量刑的实体性问题）排除出审判对象的做法，实际上与我国目前的法律框架是难以协调的。

《解释》第184条第2款的文本表述也清楚地表明了这一点。该款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查;无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”

很明显，该款是就对“证据材料”有无异议征求控辩双方意见，而不是与被告人定罪量刑有关的“案件事实”。该款解决的仍然是“争点整理”问题，而且是对“附带争点”的处理。

所以，将庭前会议解读为“可以不局限于程序，对案件的实体部分，控辩双方可以交换意见，进入实体问题的探讨”的观点，是对《解释》第184条第2款的误读。