慈善法的未竟事业

吴珊

公益慈善领域的根本大法已经落地——全国人大开门立法并直接审议慈善法，足见其重要性。它为中国的慈善法律体系补上了重要一环，不过这个体系仍有未竟事业要完成。

3月16日，在经历长达10年的调研和起草后，慈善法草案在全国人大表决通过。早在2005年，民政部就提出慈善法立法建议，但直到2013年11月，慈善法才被列入十二届全国人大常委会立法规划，并最终确定由全国人大内务司法委员会牵头起草。

全国人民代表大会制定和修改的多是刑法、刑事诉讼法、立法法、选举法等基本法和其他重要的法律。这次由全国人大直接审议慈善法，也可看出其重要性。

在慈善法起草过程中，全国人大多次邀请相关部门、学术界、实务界展开研讨。2014年底，北京大学等五个学术机构提交了五个版本的民间建议稿。在表决前一天，还有学者和民间NGO提交建议函，呼吁“取消年度管理费用比例限定”，因此，慈善法被认为是“开门立法”范例。

管理费用高低

在此前慈善法的一审二审草案中，没有出现对公益慈善组织年度支出和管理费用比例的限制规定。3月11日披露的三审草案中，列入了“年度管理成本不得超过当年总支出的15%”的规定。此前一天3月10日，全国政协工商联界别有关慈善法草案的讨论会上， 有些委员们反映“15%的管理费太高了”。在吸取各方意见基础上，人大法律委员会很快公布新修改的草案，将年度管理费用上限下调调整至“年总支出的10%”。

中国现行法规中有关社会组织“行政支出”的规定，来自于《基金会管理条例》：基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

不过，公益界认为15%的规定并不高，反而是低了。3月13日，北京大学召开了一场慈善法讨论会，与会者提出：大部分有慈善法的国家并不对年度管理费作出具体规定，过低的限制可能导致公益慈善组织无法更好地运作项目，包括引入优秀人才。规范公益慈善组织管理的关键，是增强公开透明度，通过市场选择和公众力量的无形监督促进行业自律。

根据《民间非营利组织会计制度》规定，非营利组织的“费用”包括业务活动成本、管理费用、筹资费用和其他费用。管理费用指民间非营利组织为组织和管理其业务活动所发生的各项费用，主要包括行政人员的工资福利、办公室水电费、租金等等行政费用。有公益界人士表示，“如果慈善法中的管理费用，不仅包括《民间非营利组织会计制度》所指的‘管理费用，还包括筹资或业务活动成本等费用（比如项目人员薪酬），那么10%的比例规定对很多公募基金会是不够的。”

一些公益人士举例，国际公益组织世界宣明会仅筹资成本就达到10.4%;乐施会作为国际大型成熟组织，筹资成本达到16%。

对募款额度较高，比如年度支出约2亿元的基金会来说，10%是2000万元，管理费用压力不大;但对于小基金会来说，10%管理费用就只有数十万元，扣除房租、水电、基本办公费用，聘请专业人员都困难。而服务于农村教育、特殊儿童教育、孤残儿童救助、残障康复、老人、环境保护等领域的基金会，以及研究型、智库型基金会来说，往往需要雇佣专职人员或投入研究经费开展业务。

“10%”的规定不仅影响具备公募资格的基金会，也会影响这些公募基金会下设的相关专项基金（很多草根NGO通过这些专项基金获得公募资质）。

此外，民办非企业管理条例、社会团体管理条例、募捐管理条例等法规在设立和修订相关条款时，也将参照慈善法进行。

为此，公益界人士建议，如不能改变这项限定，是否可请民政部门在进行基金会年检时，严格遵照《非营利组织会计制度》会计科目中规定的业务活动成本、管理费用、筹资费用和其他费用四项成本分别计算，而不把四项成本中的人工费用全部计入管理费用中。

公募权扩缩

在立法过程中，是否放开公益慈善组织的公募权限制是引人关注的问题。

现行法规中，对募捐主体的唯一规定来自2004年出台的《基金会管理条例》，该《条例》规定只有公募基金会拥有合法公募资质，“对未赋权主体的相关行为界定和法律责任一直是模糊地带”。清华大学公益慈善研究院、NGO研究所副教授贾西津说。

据基金会中心网的统计，截至2016年3月15日，中国的基金会总数达4864家，其中公募基金会1546家，非公募基金会3318家。

新通过的慈善法将具备公募资格的公益慈善类组织分成了两类：登记之日起就有公募资格的，和两年考察期满之后获得民政部门认定的。这意味着未来拥有公募权的主体将从现有约2000家公募基金会，扩大到所有符合资格的公益组织。

规范公益慈善组织管理的关键，是增强公开透明度，通过市场选择和公众力量的无形监督促进行业自律。

同时，法案对“定向募捐”也进行了具体限定，慈善组织开展定向募捐，应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行。较此前版本，最终法律文本还新增规定：“开展定向募捐，不得采取或者变相采取本法第二十四条规定的方式。”这意味着，私募基金会等进行募捐时，不能采取网络募捐等方式。“过去‘定向募捐和‘公开募捐之间的灰色地带将不复存在了。”北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍表示。

为避免堵住募捐通道，慈善法也留出空间，第二十八条规定，“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。”过去草根公益组织正是通过这个途径间接获得了公募权，它们往往通过挂靠公募基金会以“二级专项基金”的形式曲线运营。

对不符合资质的组织和个人的公募行为，除明确界定为非法行为以外，还规定了具体的法律责任，这使不具备公募资质的组织和个人的募款行为受到明确限制。

如何理解个人求助

慈善法对不具备公募资格的主体明确禁止性责任，这对大量存在的身边公益会造成一定影响。

贾西津举例说，为同事、朋友乃至陌生人，发布求助信息，受不受慈善法限制？转发别人的信息呢？如果受益人不是一个人，而是几个人、一群人，比如一所学校的10个学生、一个贫困家庭，仍然是私益的，是不是个人求助？ 她认为，主体资质限制也许无法严格执法或者限制了自发的慈善行为。

对此，金锦萍的理解是，无论是个人为自己募捐、为亲友募捐，还是核实了信息的真实性后为无关他人募捐，只要受益人为特定个体，都不属于公益募捐。

2014年，身世凄惨的孤儿杨六斤“偶遇”媒体报道，并通过网络扩散，短期内收到数百万元捐款。“个人救助一眨眼成了公开募捐。”金锦萍担忧地说，由此引发的问题也接踵而至，如资源分配不合理，剩余财产等捐款所有权归属不清，善款的使用目的难以确保， 虚假信息难以甄别。

互联网能更快解决个人困境，但也衍生出新的问题。此前曾多次发生个人募捐的不良案例，甚至发生募捐欺诈。

“一旦公开募捐，让大量不特定的资源配对一个特定的救助个体，难免会导致公平缺失。”金锦萍认为，唯有为不特定多数人利益方能开展公开募捐，也称为公益募捐。公益募捐人的两头应该都是不特定的对象：募捐对象不特定意味着资源来源的不特定，受助对象不特定意味着受益人的不特定，而后者恰恰就是公益目的的判断标准。

法律上的“慈善”概念是指惠及人群是不特定社会公众，与传统慈善“利他即可”的概念不同。

因此，对于某个特定个体的救助并不属于法律含义上的“慈善”，因为很难区分这种救助是出于公益目的，还是仅仅基于个人关系。

在法律上，捐赠是指向慈善组织的捐赠，向受益人的直接捐赠不是捐赠，是赠与。

不过，金锦萍认为，扩大救济渠道是好事，理想状态是区分开公益募捐和个人救助，并分别在立法上与已有法规进行衔接，例如通过民法和刑法来调整个人求助，利用“附有特定目的的赠与”等条款来规限求助人告知和退回超限资金。

网络众筹的合法性

在公开募捐的方式及要求上，慈善法明确规定，慈善组织采取在公共场所设置募捐箱，以及举办义演、义赛、慈善晚会等方式开展公开募捐的，应当在其登记的民政部门管辖区域内进行;通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息并不受地域限制。

当下，互联网成为募捐的重要渠道，壹基金2014年的年报显示，网络平台的捐赠占到其当年总体筹资额的53%。因此，法案对慈善组织通过互联网公开募捐单独作出规定：应当在民政部门统一或者指定的信息平台发布募捐信息，也可以同时在其网站发布募捐信息。

对比一审稿、二审稿，新法案对公开募捐方式的限定有一定程度的放宽。二审稿把义演义卖等和通过媒体募捐的地域限制取消了;最终稿部分放开了网络募捐的限制，不再区分登记层级，发布平台均不限于民政部门建立或指定的信息平台，自己的网站也可以。

但这不意味着任何网站都可以发布募捐信息。全国人大常委会法工委原副主任阚珂在接受媒体采访时表示，“没有募捐权的网站不能发布募捐消息。”

他以社交众筹平台“轻松筹”举例，该平台主要是创新众筹，不具有慈善募捐资格。金锦萍也认为，网络公益众筹不属于公益募捐，不能享受税前抵扣待遇。

在“众筹”概念覆盖下，个案非常复杂，比如，500元、1000元可能是个人求助，几十万元的扶贫项目可能构成募捐。

“众筹”往往以出资人可获得回报作为自己区别于“募捐”的理由。但金锦萍认为，如果是明信片、水果之类的回报，实际并不构成对价，不能作为其不受规制的理由，需要更细致的规则界定何为“公益众筹”。

慈善法的出台，无疑为中国的慈善法律体系补上重要一环，但这个体系仍有未竟事业。中国现行法规中，将社会组织区分为基金会、社会团体和民办非企业单位三种形式。由于概念模糊，很多公益机构不确定自身是否属于慈善组织。

一些公益组织提出疑问：如果机构不主动申请慈善组织认定，是否意味着不适用慈善法？比如，一家从事城市流动人口服务的，以工商企业形式注册的民间公益机构，如果不申请慈善组织认定，是否仍然按照工商企业相关法律进行管理？慈善法总则第二条似乎表明本法以慈善活动的行为主体为管理对象，而不限定开展慈善活动的组织实体。

对此，贾西津指出，慈善法更像一部慈善组织法而不是行为法，中国还没有出台前置的社会组织法。按照此前公布的立法计划，不仅今年出台慈善法，社会组织相关的三个登记管理条例都在加紧修订，有关境外非政府组织管理的法律和行业协会商会的相关法规也多次征求意见。

“两会”期间，包括清华大学公共管理学院NGO研究所所长、全国政协委员王名在内的多名人大代表和政协委员，已提交将社会组织法尽快纳入立法议程的建议。