离婚后未成年人监护制度的完善

莫建建，高建勋

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

离婚后未成年人监护制度的完善

莫建建，高建勋

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

离婚后未成年人监护原则经历从“父权优先原则”到“儿童最佳利益原则”的变迁，但我国在未成年人监护立法上既没有确立儿童最佳利益原则，也没有完善的措施保护离异家庭未成年子女的监护利益。我国应以儿童最佳利益原则为指导，完善父母对未成年人监护模式的相关规定，增设登记离婚时未成年人最佳利益的保障措施，增设离婚诉讼中保障未成年人最佳利益的监督和保障机制，真正保护未成年人的监护利益。

离婚；未成年人；儿童最佳利益原则；监护制度

离婚不仅会解除夫妻双方的人身关系，还会涉及夫妻双方所养育的子女的利益。随着《儿童权利公约》的订立和生效，很多国家在未成年人的监护制度立法上采纳儿童最佳利益原则，并在该原则的指导下逐渐完善离异家庭未成年人监护立法。［1］（P118）我国目前尚未确立该原则，而且我国离婚后未成年人监护制度没有在公约的带动下完善相关措施以保障离异家庭未成年人的利益，离婚后未成年人的监护制度存在较多不足。因此，本文通过阐明儿童最佳利益原则的由来以及考究我国离婚后未成年人监护立法就如何更好地保护未成年人的监护利益提出一些观点，希望有助于保护我国离婚后未成年人监护利益。

一、离婚后未成年人监护原则之变迁

父权优先原则至幼年原则的演变，直至儿童最佳利益原则的最终确立，显示出了离婚后未成年人监护制度的变化。儿童最佳利益原则的确立，对各国处理亲子关系事务产生重大的影响，多国纷纷以此原则作为未成年人监护制度的指导原则并在立法上规定了相应的考核标准。法院在处理离异家庭未成年人的监护案件的时候，该原则不仅被英美法系和大陆法系国家作为最高准则采纳，在国际人权保护领域也慢慢受到推崇。

（一）父权优先原则

父权优先原则可追溯到罗马法时期。由于在当时的婚姻存续期间，丈夫在家庭之中占据主导地位，子女的学习、生活等事务都是由父亲决定，因此夫妻离婚后由男方来抚养子女不仅被认为符合自然法，也被认为可以给子女提供更好的需求。在父权社会的环境下，必然造就“父权优先原则”，父亲只是视孩子为一种私有财产，在婚姻解除后，该财产所有权自然由父亲享有。根据父权主义来判定父亲能更好地照顾子女而判给其监护权，显然是不切实际的。该原则同时也显示出了男女不平等的思想，男方在家庭中占据了主导地位而女方的地位相对低下，对财产既无处分权，对子女也不享有权利。“父权优先”的思想在整个婚姻存续期间存在，在夫妻离异后仍然受到影响。

随着19世纪工业革命的到来，许多国家逐渐重视儿童的利益，并在立法中规定保护儿童权益的强制性措施，如必须使儿童接受教育以及禁止使用童工等，这就减少了把儿童当作劳动力的状况，也就相应减少了离婚夫妻为取得子女劳动报酬而争取子女抚养权的情形。此外，随着女权主义运动的兴起，保护女性利益以及平等对待女性人格受到高度重视。这些情势的变化，对以父权优先原则来决定监护权的标准提出了挑战。许多国家开始在成文法和判例法中修正监护权的审判标准，因此父权优先原则沿用至19世纪中叶便遭到摒弃，取而代之的是“幼年原则”。

（二）幼年原则

幼年原则是基于子女的年龄判断夫妻离婚后由谁享有监护权，一般情况下，认为由母亲来监护年幼子女能更好地满足子女的利益需要。该原则认为，母亲生来就具有一种本能，即比父亲更适合担任幼年子女的监护人。因此，离婚后由母亲享有未成年人的监护权更合乎儿童发展及成长的需求。该原则摒弃了以监护人的能力和条件为基础来决定离异家庭监护权归属，而是依据性别，推定母亲为子女监护人的最佳人选。推定母亲享有监护权，其考虑到了爱与照顾是年幼子女的基本需求，从某些方面来看合乎子女的利益，但是子女渴望父母的爱会随着子女的成长可能发生变化。

从19世纪70年代开始，幼年原则遭到众多批判。如美国学者格劳斯认为，在子女的青春期到来之前，其选择由母亲抚养自己在精神病学上看来是行得通的，而在青春期到来之后，子女的心理会发生改变，其要面临学会如何成为一个男人或女人，从有利于成长的角度来看，此时选择与自己同性的父母，相对比较重要。［2］（P298）此外，女性主义者也认为，该原则强调子女同母亲的密切联系，实质上是一种间接地反女权运动方法。该原则企图通过子女把妇女困在家以达到弱化女性工作本能的目的，通过强化女性作为家庭主妇的本能，把妇女扣留在奶瓶与摇篮的世界，使得妇女对丈夫的依赖性增强。［3］（P356）实践证明，在离异家庭中的未成年人监护权若由女性一方享有的话，可能会对离婚后的女性造成影响，比如就业、求职以及经济收入等方面，这不仅加重了单身母亲的负担，还会导致其生活水平下降。［4］（P46）

（三）儿童最佳利益原则的确立

19世纪40年代后，成人世界对待儿童的观念发生了历史性的变化，而这也是有着其深刻的历史背景的。此时，国家开始介入监护立法，儿童保护原则影响越来越大，以及拥护儿童个体权利的呼声不断高涨等等，使当时人们普遍认为：欲使社会能更好地延续下去，就必定要关注儿童及其利益需求，将儿童当作与成人一样的独立个体，对其制定特殊的法律加以保护。随着这种理念的产生而发生相应改变的，是国家立法把焦点聚集在儿童的权益保护方面，并将儿童权益和父母权利或父母责任区分开来。［5］（P219）换言之，将曾经的重点由父母权利转变为父母责任。因此，儿童最佳利益原则就是在这样一种背景下萌芽发展并得到确立的。

19世纪50年代末，儿童最佳利益原则作为一项国际性指导原则出现在《儿童权利宣言》中，而该原则最终产生效力是在19世纪80年代末的联合国《儿童权利公约》中。公约尤其重视儿童的权利主体地位，并强调不能将儿童的利益从属于父母的利益。［6］（P175）儿童最佳利益原则的产生具有重大的意义。如今，很多国家在其未成年人监护立法中规定了此原则，并形成了较为完善的解决离异家庭未成年人监护事务的法律制度。

二、离婚后未成年人监护制度的现状

由于受到历史因素的影响，我国的立法理念仍未完全转变，传统的思想仍然影响着我国的立法。我国在未成年人监护立法上既没有确立儿童最佳利益原则，也没有完善的措施保护离异家庭未成年子女的监护利益。

（一）法律没有明确规定儿童最佳利益原则

我国于20世纪90年代加入联合国 《儿童权利公约》，但在未成年人监护立法上却有着自己的立法见解。我国立法者在未成年人监护立法上提出了带有中国特色的儿童优先原则，并认为此原则就是公约中所规定的儿童最佳利益原则。由此而引发的结果是国家机关以及社会团体等机构都按照儿童优先原则的标准来保护未成年人的监护利益。

笔者认为，从根本上来说，儿童优先原则与儿童最佳利益原则是不同的。第一，后者比前者的内容更丰富。儿童最佳利益原则可超出儿童优先原则的规定并且适用范围更广。儿童优先原则从其本意上来看是在具有一定的对比之后才能考虑到优先性，这个原则的适用要具有一定的前提，而儿童最佳利益原则并没有这样的前提，只要是涉及儿童监护利益的相关问题都可以适用这一原则。第二，最佳利益基本上都体现了立法意图的变更。离婚虽然可以使父母得到解脱，然而若是离婚使未成年人的合法利益得不到保护时，那么儿童最佳利益原则就是体现了立法意图从父母本位向儿童本位的转变。在解决离异家庭未成年人监护事务中，最佳利益原则适用得更广而且层次更深，因为最佳利益原则是优先考虑未成年人的利益。第三，儿童最佳利益原则在适用上没那么明确和肯定，在适用上较困难。顾名思义，什么是最佳利益很难有一个清晰而准确的评判标准，这就给法官断案的时候带来极大的自由裁量权和认定什么是“最佳利益”而花费较大的时间成本和诉讼成本。［7］（P115）因此，不能把儿童优先原则与儿童最佳利益原则相混淆而认为在中国已经确立了这一原则。

（二）共同监护制度的缺陷

在父母离婚后子女监护权的确定上，世界上大部分国家在儿童最佳利益原则的影响下转变了思路，即思路由“谁有权取得监护”转变为“谁更适合取得监护权”，并确立了多种监护模式，如单独监护、共同监护以及混合模式。［8］（P104）混合模式具有单独监护和共同监护的特点，灵活并且具有切实可行性，能够满足子女的感情需要和达到最佳利益的要求，为子女提供了更多的选择。因此，进入20世纪末，该模式受到越来越多国家的青睐，并开始采取单独监护和共同监护相结合的混合模式，这代表着现代亲子立法的走向。

我国《婚姻法（修正案）》第36条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”由此可推定，我国监护模式是共同监护。

共同监护制度不符合未成年人的最佳利益。首先，与我国社会发展状况不符。从理论上讲，离异家庭未成年子女由父母共同抚养长大比单方抚养长大对子女更有利。但实际情况往往没有理论上来的那么简单和完美，通常情况下，离异夫妻中只有一方同子女一起生活，对于婚后未成年子女的学习、生活、健康状况等诸多问题，难免会意见不同甚至产生矛盾，如果一方想通过子女来报复另一方的话，采取共同监护不但没有达到法律原先的意图，也给未成年人增加了痛苦。虽然想共同抚养，但能做到的不多。其次，现行法中未把单独监护作为监护的一种合法模式，只是在法律规定父母共同抚养，此出发点本是好的，减少未成年人因父母离婚而受到影响，然而极可能产生负面的影响，原因是适用共同监护的前提条件是离异夫妻在离婚后仍能保持良好的关系并愿意通过友好协商的方式共同照顾子女，而我国目前大部分夫妻离婚后很少能够保持友好关系，缺乏适用共同监护的前提条件。［9］（P131－135）

（三）缺乏登记离婚时未成年人最佳利益的保障措施

国外通常对夫妻的离婚自由权进行一定程度的限制，在夫妻离婚确实不会伤害未成年人的最佳利益的情形下才准予离婚，并且设立相应的审查机关，以“儿童最佳利益原则”为主要的审查衡量标准。如今，一些国家和地区为了充分保障离异家庭未成年人最佳的监护利益，在离婚程序中设置一定期限的“婚姻犹豫期”①和离婚前的咨询制度②。对离婚自由进行适当的限制，不但是为了减少和阻止草率离婚，更是为了维护未成年人的最佳利益。

我国《婚姻法修正案》第3l条规定，夫妻双方需申请离婚，只要夫妻双方是自愿的，都可以准许离婚，当机关机构的人员查明夫妻确有离婚之意以及对子女事务和财产处理妥当时，夫妻的婚姻关系就可解除。这条法规看似为了保障未成年人的监护利益而对离婚自由进行一定限制，但是此规定太过于模糊，不够全面且缺乏可操作性，只能保障到未成年人的一些基本生活层面，而且法官在离婚时如何全面地、具体地、切实地保护未成年人的利益往往难以做出公正合理的判断。［10］（P98）

（四）未设立监护监督制度

儿童最佳利益原则只是一个宽泛的原则，实际操作并不容易。为了实现这一原则本来的立法意图，即处理与未成年人监护事务时都确保能保护未成年人的最佳利益，许多国家设立保护未成年人利益的监督、保障机制，如未成年人的“子女代理人”（或“诉讼监护人”）③和“子女委员会”④等。在我国，可以保障离婚后未成年人的监护利益的法律法规不多，处理监护事务与处理父母离婚的事务在时间上也不一致，即未成年人的监护问题往往是到离婚之后才进行解决的，没有设立相关的监督、保障未成年人利益的机制，加入《儿童权利公约》却没有将保护儿童权利落实到位。

在我们现实的生活中，父母虐待未成年人的案例时有发生，并且因为种种原因，拥有抚养权的一方不让另一方探望其共同的子女，这不仅侵害了未成年人的利益，也影响到未成年人的健康成长，法律上虽然是解决了监护权这个问题，实际却未必可以真正落实到位。为了能真正达到保护未成年人的利益的目的，设立监护监督制度是必要的。

三、完善离婚后未成年人监护制度的建议

国外的的相关立法和联合国国际公约内容中有许多规定是值得我们借鉴的，在我国今后离异家庭未成年人立法中应以儿童最佳利益原则为指导。在涉及有未成年人的离婚案件、监护权、监护模式、保障措施、监护监督机制等监护事务，均应充分考虑和保障未成年人的最佳利益。我国法律法规在以下方面需要进一步完善以体现儿童最佳利益原则。

（一）确立离婚后未成年人监护儿童最佳利益原则

保护离异家庭未成年人最佳利益的监护制度已成为新时代全球监护立法的潮流，已经被众多国家采纳，显示出此原则具有重要的历史价值。我国也应结合具体的国情，顺应社会的发展和变化，在监护立法上确立儿童最佳利益原则，更好地保护未成年人的监护利益。

在我国的监护立法上，应以儿童最佳利益原则作为最高的指导原则，同时将该原则代替儿童优先原则，以便更好地解决离异家庭未成年人监护事务。［11］（P108）首先，摒弃父母本位的思想。我国对未成年监护制度的不少规定如在1993年《子女抚养意见》第3条的规定，显示出了我国的立法仍是坚持父母本位的立场。要确实做到保护离婚后未成年人监护利益就首先在指导思想上转变。在判决有关未成年人监护的案件时，应坚持“儿童最佳利益原则”，然后再考虑父母的具体情况。其次，明确儿童最佳利益原则的正确含义。虽然目前究竟要采用什么原则及标准来推定儿童的最佳利益仍无共识，但为了提高当事人对诉讼结果的可预测性、减少诉讼、集中裁判焦点及约束法院裁量权的行使，我国须致力于寻求可能的推定标准。通过完善立法，才能更好地健全我国离婚后未成年人监护的制度，才能建立与世界接轨的未成年人保护机制，才能在体现中华文化精神的同时又能达到国际人权公约的要求。

（二）完善父母对未成年人监护模式的相关规定

我国共同监护制度存在一定的不足，要完善我国共同监护的相关规定，在监护模式上应该做相应的改变。我国应该借鉴国外的普遍做法，摒弃单一的共同监护模式而采取更加灵活的混合模式，这不仅为离婚后的未成年人在监护制度上提供了更多的选择，也为意见分歧的父母提供法院的意见。共同监护能够得到有效执行的前提是夫妻双方在离婚之后仍能处于不存在强烈的冲突的环境下。因此，一种灵活的混合监督模式更符合现实的情况。此外，规定一些具体的考虑因素可以实现个案的有效解决。从未成年子女方面而言，可以从其本身的意愿出发，可以根据未成年人的年龄和发育情况听取其意见。而从未成年人父母方面而言，可以从父母在物质方面和精神方面哪一方更有利于实现未成年人最佳监护利益出发。物质方面，如父母的经济能力、生活环境、教育环境等。精神方面，如父母能给子女的情感满足和父母一起生活的时间长久等因素。

此外，无论是在单一的、共同的或者混合的监护模式中，夫妻任何一方都可以选择单独抚养，这不仅有利于父母更好地达成协议，也能更好地实现未成年人的监护利益。

（三）增设登记离婚时未成年人最佳利益的保障措施

我国《婚姻法（修正案）》第31条、《婚姻登记条例》第11条是有关登记离婚的法律规定。《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。未成年人虽然没有权力阻止成人父母离婚，但是成人父母有义务对未成年子女的未来作出合理的安排并且能够优先考虑子女的利益。我国2006年修改的《未成年人保护法》中体现了优先考虑了未成年人权利的原则，其第3条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”

笔者认为，应从如下几个方面进行补充完善我国登记离婚时未成年人最佳利益的保障措施。第一，我国登记离婚的相关法律法规应该重视未成年人的利益，不应该过于强调夫妻的离婚自由权，并规定如果夫妻双方在离婚时存在给未成年人造成重大不利的情况则不予登记。第二，离婚协议中涉及未成年人利益的内容必须符合儿童最佳利益原则的要求，夫妻在协商的过程中需以该指导原则切实维护未成年人的最佳监护利益。第三，婚姻登记机关应该认真审核夫妻是否满足协议离婚的条件，必要时还可以把有关未成年人监护事务的协议内容从离婚协议中分离开来，对于不符合儿童最佳利益原则要求的则不予登记。

（四）增设离婚诉讼中保障未成年人最佳利益的监督和保障机制

目前，我国针对未成年人利益监督和保障机制的立法是空白的。我国立法注重监护权归属等问题，但是这些问题都是在离婚之时应该考虑的问题，对于离婚之后，夫妻双方是否真正履行责任则没有相关机构对此进行监督，这对于未成年人的成长来说是极其不利的。我国在对未成年人监护问题的解决中，可以借鉴有关国家和地区规定的“子女委员会”或“诉讼代理人”等类似的监督、保障机制，比如在参与诉讼的时候，请律师或亲属担任未成年人的诉讼代理人，可以针对一系列有关未成年人利益的问题提出独立的诉讼请求。这些问题包括未成年人的抚养费、随父亲或者母亲生活的意愿以及日后的探望权等问题。

因此，为了确保未成年人最佳监护利益的实现，我国应该在监护立法中规定具体的监督、保障未成年人监护利益的机制。而监护监督人的做法对于保障未成年人的利益至关重要，可以通过如下三种方式选出监护监督人：第一，是由政府部门指定；第二，是由人民法院的选任；第三，是协议约定方式。但是，这些选出来的监护监督人不能是离婚当事人的近亲属。同时，监护监督人应履行其职责，当发现有对子女不利的事情发生时，可请求有关部门更换监护人。这对于弥补我国目前的立法空白，保护未成年人最佳监护利益的实现具有重要的意义。

儿童最佳利益原则已经被大部分国家认可和采纳，我国虽然已经加入了《儿童权利公约》，但立法却没有得到相应完善。完善离婚后未成年人监护制度有着重要的意义，这不仅对未成年人来说意义非凡，对我国社会的进步也很重要。在此文中，笔者对于我国完善父母离婚后未成年人监护制度提出了一点构想，希望对今后监护立法的修订具有一定的参考价值。随着社会的发展以及社会文明程度和保护权益意识的提高，我国相关立法将不断完善，保护离异家庭未成年人的最佳监护利益必定能够实现。

注释：

① 婚姻犹豫期是指在夫妻将要离婚时设立一定的期间，给双方认真考虑是否真的要离婚，从而达到阻止匆促结束婚姻的行为，尽可能地保护未成年人的身心健康使其受到的伤害降到最低，替未成年人谋求最佳的家庭幸福。

② 离婚前的咨询制度是指在“婚姻的犹豫期”内，当夫妻双方面临离婚后的未成年人相关的一切事务时，为夫妻提供专业的机构及人员来了解这些问题，以便他们能方便咨询及接受教育。

③ 子女代理人（或诉讼监护人）是指能独立代表未成年人极其利益，并对未成年人利益负责，是父母同未成年人之间的中间人，当父母利益同未成年人利益发生冲突时，能够客观公正地作出判断，确保未成年人最佳利益的实现。

④ 子女委员会是指为保护未成年人利益而代表其参与法律程序的委员会，该委员会员可代表未成年人参与诉讼、提起诉讼、审查与未成年人相关的案件及进行辩护等法律程序。

［1］张伟.论儿童最佳利益原则——以离婚后未成年子女最大利益保护［J］.当代法学，2OO8，22（6）.

［2］哈里.D.格劳斯.美国家庭法精要：第五版［M］.陈苇，译.北京：中国政法大学出版社，2OO7.

［3］Katherine T.Bartlett，Deborah L.Rhode．Gender and Law［M］.Virginia：Aspen publishers，2OO6.

［4］陈苇，冉启玉.公共政策中的性别视角［J］.甘肃政法学院学报，2OO5（1）.

［5］王洪.婚姻家庭法［M］.北京：法律出版社，2OO2.

［6］冉启玉.英美法“儿童最大利益原则”及其启示——以离婚后子女监护为视角［J］.河北法学，2O1O，27（9）.

［7］王雪梅.儿童权利保护的“最大利益原则研究”（下）［J］.环球法律评论，2OO3（1）.

［8］韩冰.离婚背景下子女监护问题研究［J］.中共中央党校学报，2O12，16（4）.

［9］王丽萍.美国离婚后的子女监护制度及其启示［J］.现代法学，2OO8，23（2）.

［1O］吴用.人权保护对国际未成年人监护法律制度的影响［J］.中国青年政治学院学报，2O1O（2）.

［11］吕亚芳，吴雪玉.离婚后儿童监护的美国法演变及其启示［J］.湖北警官学院学报，2O15，9（4）.

（责任编辑：刘建朝）

A Research on Improving the Minor Guardianship System after Divorce

MO Jianjian，GAO Jianxun
（School of Law，Fuzhou University，Fuzhou 350108，China）

The principle of minor guardianship in divorce case is changed from "the priority principle of patriarchal" to "the Best Interests of the Child principle" However， in China， minor guardianship legislation neither adopts the Best Interests of the Child principle nor amends measures to protect the interests of the minor children of divorced parents. The Best Interests of the Child principle shall be introduced to improve the model of the parents of minor custody regulations， to establish the best interests of the minors protection measures in case of registered divorce， to add supervision and guarantee mechanism in divorce proceedings to ensure the best interests of the minors， and truly protect the interests of the guardianship of minors.

divorce； minor； the Best Interests of the Child； guardianship system

D922.183

A

1673-4343（2O16）O3-OO51-O6

10.14098/j.cn35-1288/z.2016.03.010

2O16-O1-19

莫建建，女，瑶族，广西桂林人，硕士研究生。主要研究方向：国际私法。高建勋，男，江西高安人，副教授，博士。主要研究方向：国际经济法、环境与资源保护法。