参考抑或移植——评刑事诉讼研究中的“英美法中心主义”

龙　浩

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)



参考抑或移植
——评刑事诉讼研究中的“英美法中心主义”

龙浩

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

中国的刑事诉讼研究中存在“英美法中心主义”现象，主要表现为对英美证据规则的偏爱、对辩诉交易制度的追捧、对英美陪审制以及交叉询问规则的青睐等。这一现象影响了刑事诉讼立法活动。对比中国与英美国家的司法体制、诉讼结构、传统理念会发现，英美刑事程序制度虽颇具诱惑力，但并不见得适用于我国。对于英美刑事诉讼中无涉于法律观念、司法体制和基本诉讼制度的技术性规则，值得重点借鉴。

刑事诉讼法；“英美法中心主义”；刑事程序改革

一、问题的提出

自20世纪90年代以来，中国一直有不少刑事诉讼学者提倡将英美国家某些运行良好的刑事诉讼制度植入中国。例如引进英美法特有的某些证据规则，建立辩诉交易制度；引入英美陪审制、加强庭审中的对抗因素，甚至有学者建议模仿美国的做法，制定证据法典，以解决长期诟病中国刑事司法界的取证不规范等问题[1]18。事实上，学界中此类“英美法中心主义”的呼声确实影响了立法。在1996年刑事诉讼法修改时，立法者改变了中国的刑事诉讼结构，增加了庭审的对抗性，使刑事庭审走向“控辩式”。1996年的修法削弱了法官职权，加强了法官的中立性，将提出证据、展示证据的责任交给控辩双方，但实践证明这种改革并不成功。主要原因是律师权利未得到保障和完善，被追诉方处于弱势，控辩双方未实现“平等武装”，加之侦查机关的强势地位丝毫未减，使得侦控机关越发强势，而被追诉人则沦为刀俎上的鱼肉。同样，2012年的刑事诉讼法修改也吸收了一些英美制度，例如引入排除合理怀疑的证明标准。在转型时期，参考西方法治国家的先进制度进行刑事程序改革无可厚非，比较法研究本是法学研究中的一大重要方法。但盲目迷信英美制度能在中国生根发芽的“英美法中心主义”，是应该检讨的。

二、“英美法中心主义”的表现及评析

(一)偏爱英美证据规则

学界长期青睐英美的证据制度，渴望构建复杂、庞大的证据规则，以规范法官对各类证据的采纳和采信，并期望通过控制法官裁判过程中对证据的采纳和评价来抑制侦查取证活动中的不规范行为。应该说，学者们对科学有效、运行良好的英美证据制度格外关注是可以理解的。但在不考虑中国与英美国家司法体制、诉讼结构、诉讼理念及相应配套制度的差异的情况下，一味地主张植入各类证据规则的行为，是不可取的。著名比较法学者米尔建·R.达马斯卡(Mirjan R. Damaska)在其《漂移的证据法》一书中，阐释了英美证据法的三大典型特征(证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望)，与英美刑事诉讼制度自身的特点是相生相伴的[2]30。具体而言，二元的审判法庭(陪审团认定事实，职业法官适用法律)、集中型诉讼程序、对抗式诉讼制度这三大特征，造就了今日的英美证据法。以赫赫有名的传闻规则为例，大陆法系国家经验丰富的专业法官无须传闻规则的指示亦可过滤掉不相关信息，而英美平民陪审团则更容易受到传闻的干扰，因此传闻在英美不可采；英美国家未实行案卷移送制度，陪审团对事实的认定完全建立在集中进行的庭审程序之上，庭审的集中性使得英美法庭无暇顾及证明力微弱的传闻证据，因而排除传闻；在对抗式诉讼制度下，传闻陈述的庭外原始陈述者根本得不到审查，也不会受到对质，这显然不利于该传闻证据的反对方，这也使得传闻证据不可采。达马斯卡教授凭借其深厚的欧陆法背景及全面的语言能力，对两大法系证据制度的差异进行了深刻剖析。这同样启示了中国学者：在司法体制和诉讼制度更接近于大陆法国家而不是英美法国家的中国，贸然地移植英美证据规则可行吗？正如达马斯卡所言，“司法事实认定如同演奏音乐一样，其不但取决于乐谱(证据规则)，而且还取决于乐器(司法体制、诉讼制度等)和演奏家(事实裁判者)”[2]33。

(二)追捧辩诉交易制度

美国辩诉交易的发达程度让世人感慨不已。面对日益增多的刑事案件，国内有学者主张引入辩诉交易制度，以提高诉讼效率、节约司法资源。并且众多学者在论证引入辩诉交易的正当性时，以大陆法国家意大利的改革为例证。诚然，如何提高诉讼效率、有效地打击犯罪并实现社会控制，在任何时代都是刑事程序改革的核心课题。但简易程序的发展不能脱离一国的司法理念、法律精神及主流价值观。职权主义和当事人主义诉讼模式都将发现事实真相当作刑事审判的目的，但对于“事实真相”的内涵应如何理解，两大法系的理念大相径庭。在将刑事诉讼作为纠纷解决手段的美国，“事实真相”可以被理解为诉讼对抗双方可接受的事实，而不论是否有充分的证据证明这些事实。而在职权主义国家，司法人员为了追求可靠的判决，要追求最可能接近客观存在的“事实真相”，而不太介意诉讼双方是否接受诉讼结果。因此，辩诉交易在大陆法系没有太大的生存空间。尽管意大利引入了辩诉交易制度，但仅适用于“考虑各种具体情况并在减少1/3量刑后监禁刑不超过单处或与财产刑并处的2年有期徒刑或拘役”的案件，适用范围非常有限并且适用程序很严格。可以说，意大利辩诉交易制度背后的司法理念是在一定限度内将“事实真相”理解为诉讼双方可接受的事实。在中国，刑事诉讼以实现实体法和刑事政策所确认的正义目标为宗旨，强调“以事实为根据、以法律为准绳”，刑事程序被当作官方追诉犯罪的过程，而不是解决纠纷的手段。同时，类似“杀人偿命”的传统价值观也不允许被追诉人就其罪行进行讨价还价。此外，中国法上的检察官和法官都有客观性义务，法官更是承担着对被告人的照料义务，司法人员不能为了快速结案而置案件事实于不顾，检察官不能为了获得有罪判决而摒弃其客观立场[3]65。因此，辩诉交易在现阶段的中国没有生根发芽的机会。若强行植入辩诉交易制度，恐怕只会加剧司法腐败、破坏正当程序，适得其反。

(三)主张移植交叉询问规则

交叉询问这一英美法上的技术性规则也长期受到众多学者的追捧，主张植入交叉询问的学术文献更是不计其数。美国著名证据法学家威格摩尔(John H. Wigmore)曾宣称交叉询问无疑是人类迄今为止所发明的“发现事实的最伟大的法律引擎”，这越发使众多国内学者喊着“为了发现事实真相”的口号强烈要求引入交叉询问规则。但这种做法忽略了英美法国家和其他国家之间发现事实真相途径的差异。台湾学者林钰雄曾以“诉讼竞赛观”和“研讨辩论观”两种诉讼理念对两大法系发现实体真实的方式进行了区分。就辩论竞赛的进行而言，发言顺序、方式和内容都要受相当严格的规则约束，并且交叉进行。在这种模式下，对抗制的理念是通过交叉询问来检测诉讼双方提供“真相”的不同版本，进而发现事实真相。而大陆法系发现真相的方式为研讨式。案件(犯罪事实)是研讨主题，审判长犹如主持研讨的教授，控辩双方类似报告研讨主题的报告人，其他诉讼参与人就像参与研讨的成员，沟通意见并探求真理则是研讨的目的。主持研讨的教授(法官)通常在阅读书面报告(案卷)的基础上指挥研讨课(庭审)。问答及沟通的顺序，取决于教授依照问题内同关联的妥适主持。在研讨模式下，法官是关键人物，发现事实真相的责任在以法官为主的第三方[4]216。毫无疑问，中国的庭审模式不是英美竞赛式，而是大陆研讨式。具有强大职权的法官在阅卷的基础上找出案件中的疑点，并以这些疑点为主线指挥庭审，进而澄清事实。诉讼双方及其他诉讼参与人应该就其所知的事实，配合法官发现真相，而不能不顾事实全力攻击对方，以取得胜诉。由此可见，交叉询问只适用于以诉讼双方为主导的对抗制，在以法官为主导的事实真相发现模式下，交叉询问显得并没有必要。另外，从司法条件和法治环境来看，交叉询问规则也不适用于中国刑事诉讼。中国检察官的业务素质参差不齐、刑事辩护率低且辩护律师总体水平有限，而庭审中的交叉询问对检察人员和辩护人的专业素养和个人能力有很高的要求。在这样的现实条件下，我们不免会产生这样一种担忧：若引入交叉询问规则，辩护律师能在与检察官的对抗活动中有效地行使询问权吗？如果因为律师的业务水平问题而使有利于被告人的事实未得到澄清，这对被告人来说岂不是很不公平？

三、“英美法中心主义”的成因

上述三个典型例子从不同角度对刑事诉讼研究中的“英美法中心主义”进行了评价。例证表明，盲目地移植英美法制度的做法是不可取的。中国刑事诉讼学界之所以普遍存在“英美法中心主义”现象，主要原因有以下几点：第一，学界对职权主义存在严重的误解。诸多学者认为，刑讯逼供长期横行于中国刑事诉讼，是因为我国的诉讼模式是“超职权主义”模式。但通过深入研究发现，职权主义国家虽然追求实质真实、以国家权力为主导，但同样存在立体多元的权利保障体系。欧陆法治国家刚性的程序无效制度、对辩护权的高度保障都在抑制程序违法方面发挥着重要作用。第二，多数学者语言能力受限。纵观国内刑事诉讼学界，几乎人人都会英语，精通欧陆语言的却寥寥可数，学者们在选择一手资料时大多选择英美文献，“英美法中心主义”便潜移默化地主导了一些学者的观点。第三，学术研究氛围太浮躁。基于升职、评职称甚至想出名的动机，不少学者在进行比较法研究时没有进行深入、全面的考证，而只是期盼尽快得出“学术成果”。这不仅导致了许多概念混淆、语词不规范，还带来了错误嫁接和盲目移植的负面影响。第四，大众文化价值观影响学术研究。受英美影视作品、文学作品的影响，社会大众对对抗制司法模式憧憬无限。一些学者在从事专业研究时未能摆脱大众心理的束缚，盲目主张建立英美式诉讼制度。

幸运的是，时下已有些许学者幡然醒悟，认为“英美法中心主义”不可取，主张中国刑事诉讼改革应走职权主义道路[5]8。但平心而论，对于英美国家关于刑事诉讼的研究，我们不能一律加以抵制，对于一些无关国家司法体制、诉讼制度、诉讼结构和传统理念的技术性问题，更是值得我们参考和借鉴。例如，心理学家加里·威尔斯(Gary L. Wells)和他的同行曾从心理学视野对侦查辨认活动及询问证人活动进行过系列研究。他们发现，认知性询问法比控制性询问法更有利于提高目击证人陈述的准确性；使用双盲辨认、依次辨认程序比传统辨认程序更能提高目击者的正确辨认率。威尔斯教授等人的研究促使美国部分司法辖区对辨认程序进行了改革，并对侦查人员进行了认知性询问培训[6]49。对于这种仅涉及操作性规则的程序性改革，不论是大陆法国家还是我国，都应该参考和借鉴。

四、结语

简言之，在中国的刑事程序改革中，英美发达国家的制度和规则值得我们参考，但绝不能不考虑中国即有的诉讼结构、司法体制和法律精神，而大肆主张移植英美制度。法学者是推动法律改革的中坚力量，学界的主流观点会对制度变革产生重要影响。但由于各种原因，有的主流学者盲目推崇英美对抗制诉讼，导致刑事诉讼研究中的“英美法中心主义”现象。所以，中国现行体制和司法现状不允许广泛移植英美制度。同时，转型时期的法律程序改革应步步为营，切勿妄想一天建成罗马。法学者应该克服浮躁的心理，秉承“从技术到制度、从制度到体制”的改革观，逐步实现程序法治。而对于颇具诱惑力的英美程序法，我们应该参考，而非移植。

[1] 易延友. 证据规则的法典化：美国《联邦证据规则》的制定及对我国证据立法的启示[J]. 政法论坛，2008(6).

[2] 米尔建·R.达马斯卡. 漂移的证据法[M]. 李学军，刘晓丹， 姚永吉， 刘为军，译. 北京：中国政法大学出版社，2003.

[3] 郭林将. 辩诉交易公信力的发展进路：以检察官职业品格为中心的分析[J]. 法学杂志，2013(8).

[4] 林钰雄. 严格证明与刑事证据[M]. 北京：法律出版社，2008.

[5] 施鹏鹏. 为职权主义辩护[J]. 中国法学，2014(2).

[6] Gary L. Wells. Eyewitness Evidence Improving Its Probative Value[J]. Psychological Science in the Public Interest, 2006(7).

[责任编辑乐知]

2015-08-13

中国法学会部级项目课题“非羁押诉讼的实践探索与制度构建”(项目编号：CLS(2014)D077)；重庆社会科学规划项目课题“非羁押诉讼的中国模式研究”(项目编号：2014YBFX114)

龙浩(1990- )，男，苗族，重庆人，西南政法大学法学院在读硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。

D915.3

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1671-8127(2016)01-0037-03