上海自贸区知识产权的行政监管体制

郑国辉（上海政法学院，上海 201701）

●法治上海

上海自贸区知识产权的行政监管体制

郑国辉
（上海政法学院，上海 201701）

党的十八届五中全会提出的“创新、协调、绿色、开放和共享”的发展战略方针，不仅为我国“十三五”发展规划，且也为我国知识产权战略发展规划指明与奠定了宏伟蓝图。本文顺应这一宏伟蓝图中知识产权发展战略，针对中国（上海）自贸区知识产权行政监管体制的建设完善作一分析研究，侧重于自贸区知识产权监管体制所面临的障碍。我国与发达国家自贸区知识产权行政监管体制的比较研究以及中国（上海）自贸区知识产权行政监管的立法思考等展开论证论述，从而达到相应的学术与实践的借鉴效用。

知识产权；监管体制；自由贸易区

我国政府创设中国（上海）自由贸易区试验区（以下简称自贸区）的旨意，在于为了更有效的行政监管自贸区内货物、服务和知识产权贸易各种元素的流通，同时也是为了进一步完善和提高自贸区内知识产权行政监管体制的创新，从而使得我国自贸区中知识产权的行政监管体制与国际高标准贸易体制和规则相适应，进而倒逼中国政府行政职能尤其是知识产权行政监管体制向合理化、科学化与国际化转变优化。那么如何转变和优化我国自贸区知识产权行政监管体制，则是本文侧重探究宗旨所在。

一、我国自贸区知识产权行政监管的内涵及其必要性

知识产权行政监管，是指国家行政机关于法定程序并运用法律行政措施的前提下，依法处理知识产权纠纷并有效维护知识产权市场社会秩序的一种知识产权行政监管的法律制度。由此可见，知识产权行政监管的法律内涵，其不仅在市场经济社会中起到依法有效处理各种知识产权纠纷，且也更好地保护了知识产权人的合法权益。因此，知识产权行政监管在我国社会主义市场经济中将发挥着更加重要的作用。

我国为了履行WTO成员国的义务，根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）所规定的8种知识产权，相应规划不同的知识产权行政监管机构进行管理，从而形成了“多元、多层级”的知识产权行政管理保护体制。此种制度设计的优势在于分工较细等，而由于这种监管分工细致，导致执法主体过多，行政监管成本过高，显然会影响执法的效率，这也成为当前我国知识产权行政监管领域存在的问题症结所在。①陈家喜、刘王裔：《综合配套改革试验区的大部制改革：模式与趋势深圳浦东滨海的比较研究》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2013年第3期，第67页。“多元、多层级”的行政保护体制严重影响了各行政职能机构之间的横向交流与协调，同时出现了相应执法机关在职能和管辖权限上存在交叉、竞合与重叠而阻碍并影响了知识产权行政监管的有效与合理合法性。因此，加快我国知识产权行政管理体制的改革与完善愈发凸显出其必要性与重要性。

二、发达国家和地区自贸区知识产权行政监管的比较研究

（一）美国自贸区知识产权行政监管体制的借鉴

众所周知，美国经济是全球化的经济，美国设立自贸区是为国际贸易提供便利。美国是世界知识产权第一大国，美国经济全球化要求美国对知识产权的特别保护。《美国宪法》规定：为了促进科学和技术发展，必须保障知识产权的权利人在一定期限内享有专有权利。知识产权的保护才能促进科技进步，美国有比较完整的知识产权保护体系，这对于促进美国科技的发展起到了积极作用。美国在知识产权的保护方面值得我国借鉴与学习。

美国海关对侵犯知识产权货物有权查处，有权禁止或限制进口。美国海关有权根据美国知识产权边境保护措施的相关法律，对自贸区内知识产权实施保护措施。美国海关对过境货物也列入知识产权监管范围。美国通过知识产权案件判例，确立海关对过境货物知识产权可以采取边境措施，具有监管权力，因此，美国先进的系统性的知识产权行政监管应当为我借鉴。

（二）欧盟自贸区知识产权行政监管体制的借鉴

欧盟在全球最早设立世界自由贸易区。欧盟设立自贸区主要是传统的转口贸易，自贸区的作用主要表现为大进大出的物流集散模式。2013年6月由欧洲议会和欧洲理事会通过的欧盟608/2013号条例，这是欧盟对知识产权边境保护的最新立法。为加强海关知识产权执法，条例规定了欧盟知识产权海关执法的新规则。首先，规定自贸区内适用边境保护措施。其次，规定分类对知识产权特别保护，各个成员国要制定法律对商号、实用新型和半导体布图设计进行保护。同时还规定了自贸区内的货物若含有侵权商标或地理标志也作为侵犯知识产权的嫌疑货物。再次，规定了海关主动实施边境措施，当然海关怀疑自贸区内货物侵犯知识产权，应具有基本的证据，才能实施暂停放行或扣留货物措施。最后，规定了海关可以与第三国联动机制措施，即欧盟及成员国的海关可以与第三国共享信息和数据，对于途经欧盟境内存在知识产权侵权风险的过境货物采取提前预防措施。①杜颖：《中国（上海）自由贸易区知识产权保护的构想》，《法学》2014年第1期。

欧盟对过境货物实施严格的知识产权监管规定。在对过境货物进行监管方面，欧盟有一种“制造假定”理论，即预先假定被扣押的货物在成员国涉嫌侵权，侵犯了成员国权利人的知识产权利益，因此，海关无需证明过境货物对国内市场的影响，可以直接对这些货物进行监管。2001年，英国高等法院在对“诺基亚案与飞利浦案”的判决中，否定了“制造假定”理论。判决明确了必须有具体的相关事实才能认定有知识产权侵权嫌疑；没有证据证明，不能认为侵犯知识产权；有证据证明侵犯知识产权货物进入欧盟市场销售时，才能认定为侵犯知识产权，而不能只是基于货物是临时入境而对其实施边境措施。同样，欧盟自贸区在知识产权行政监管中先进的科学监管方法，也应为我借鉴。

（三）我国香港地区知识产权行政监管体制的借鉴

我国香港地区是一个自由港，政府未将香港某个特定的区域划为自贸区，也没有制定特殊的法律，而是致力于将香港打造成一个自由港区。目前，香港已经从一个传统的、单一的出口贸易港口成为贸易多元化形式港区，是全世界经济最自由的自由港区。香港被世界经济领域称之为“全球第一自由港”。回顾过去，香港侵犯知识产权的案件大量存在，曾经被认为是“盗版中心”。香港政府出重拳治理，现在，香港在知识产权保护方面已得到世人认可。首先，香港对盗版和假冒行为运用刑法打击，对侵犯知识产权者处罚严厉。香港出台的《版权条例》将侵犯知识产权行为规定为刑事犯罪，侵犯知识产权犯罪从侵权行为上判断，即不管盗版数量多少，只要实施了侵犯知识产权的行为，就能够构成犯罪。其次，在行政执法方面，香港警署有权查获盗版货物，海关是主要打击盗版行为的行政监管执法者。香港海关在2007启用“网线监察系统”，实时自动监察网上的知识产权侵权行为，以协助执法人员进行调查取证。同时，香港海关还积极与知识产权保护的行业协会密切联系，与知识产权业界共同发起成立了“保护知识产权大联盟”，推行各类正版宣传行动。①崔汪卫：《论上海自由贸易试验区知识产权的法律保护》，《现代经济探讨》2014年第3期。

通过对美国、欧盟、中国香港自由贸易区知识产权保护情况的考察可以发现，自由贸易区内知识产权监管模式以知识产权海关保护为主、其它机构协调配合为辅；对知识产权的监管以版权和商标为主，延伸至其它知识产权领域；在自贸区内也实行知识产权的边境保护措施，同时对过境货物也进行知识产权方面的监管。

三、中国（上海）自贸区知识产权监管面临的问题

（一）自贸区海关对知识产权监管存在的问题

从目前自贸区的创设来看，由于自贸区实施的是国内关外的政策，自贸区内对外放开，因此，海关对自贸区内货物的知识产权监管要尽量减少对自贸区贸易活动的干预。但从货物从自贸区进入非自贸区或者货物从非自贸区进入自贸区，以及从自贸区“过境”经过的货物如何进行知识产权行政监管，对海关提出了新的挑战。我国在这方面还存在不少问题：首先，法律对海关自贸区内的执法权不够明确。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第2条，海关只能对于与进出口货物有关的货物实施知识产权保护。但是自贸区内的货物一般情况是“进境”或者是“出境”，我国要制定法律确认对这些货物知识产权方面监管保护措施。我国在没有设立自贸区的时候，有关法律法规及部门规章对各类特殊区域也没有规定特殊的知识产权监管和特殊的保护，具体工作中，海关没有相关经验对于特殊监管区域内知识产权执法。其次，海关难以在自贸区内查获侵犯知识产权货物。侵犯知识产权的行为具有一定隐蔽性，在自贸区内进出大批量货物即使存在侵犯知识产权的行为，也难以被海关查获。再次，关于过境货物能否采取知识产权边境措施也存在争议。我国海关对于保护过境货物的知识产权，存在以下难点：一是在《跨太平洋伙伴关系协议》和《反假冒贸易协议》的谈判过程中，欧美等国家主张过境货物应当对知识产权实施严格的监管，但对过境货物海关执法中，也没有相关国际条约明确的强制性规定。二是我国海关的部门规章中也没有对于过境货物的知识产权规定特殊的保护。在实践中，海关一般对于过境货物并不进行知识产权监管，只是对与进出口有关的货物采取知识产权保护措施，因此，我国海关在过境货物的知识产权监管执法方面目前仍是空白点。另外，自贸区内一些新的业务形式不断发展壮大，这对海关而言，增加了知识产权监管难度。另外，随着自贸区全面推行跨境电子商务服务功能，随之而来的是，境外货物增多，来源复杂，这也给海关知识产权监管带来挑战。

（二）自贸区知识产权市场监管存在的问题

首先，自贸区的建立对区内知识产权的市场监管提出了较高的要求。上海自贸区内知识产权已具备初步的市场监管体系：上海自贸区内建立了知识产权综合执法体系。在行政管理方面，自贸区管委会统一承担涉及知识产权方面的各项审批职责。在行政执法方面，自贸区管委会集中行使侵犯知识产权行为的行政处罚权；海关、公安等机关可以在自贸区内设立相应的机构，以方便行使有关监管和行政管理职责。这样的知识产权综合执法体系对条块分割的知识产权管理和执法模式起着一定的缓解作用，能够提升监管效能，但自贸区内未能建立部门之间联动机制，区内的知识产权执法仍然分散，并且各职能部门之间存在执法权限的模糊与重叠。事实上，自贸区内海关有严密的知识产权监管防线，其他执法机构虽然也有执法权限但难有作为，形同虚设。因此，在自贸区内看起来有知识产权的综合执法机构，实际上只有海关单一知识产权执法部门。

（三）自贸区知识产权纠纷处理体制存在的问题

中国（上海）自贸区设立以后，对区内知识产权纠纷如何处理，也是知识产权保护的重要内容。上海自贸区对突破传统的司法路径解决知识产权纠纷进行了探索，尝试在自贸区内建立知识产权纠纷多元解决机制。2013年11月上海浦东新区人民法院设立自由贸易区法庭，这是一种新的司法尝试。浦东新区人民法院管辖的商事、金融、知识产权等案件，只要与自贸区相关联，都有该法庭集中审理。2014年5月，自贸区法庭建立了一种纠纷解决机制，把诉讼与非诉讼相衔接起来，把自贸区内的商会、行业协会、商事调解组织引入诉讼纠纷处理，探索“仲裁与调解相结合”纠纷处理制度。这样，形成了上海自贸区解决知识产权纠纷新模式。然而，知识产权案件与商事、金融案件不同，往往案件复杂、审理周期长、专业性强等特点，需要建立针对知识产权相关的审判配套机制，提高知识产权纠纷解决的效率及质量。

四、创设中国（上海）自贸区知识产权行政监管体制的立法建设

（一）创设自贸区知识产权海关行政监管体系

1.明确海关行政监管执法权

我国在海关知识产权监管方面必须有国家立法，从立法上明确海关在自贸区内的执法权，只有法律上有明确规定，海关执法才有依据，有了法律依据，才能保障和规范海关在自贸区内履行职责，对海关监管下的货物实施知识产权保护。海关立法中首先要明确规定海关在自贸区的执法地位；其次，在相关知识产权海关保护法规中明确海关在自贸验区的知识产权执法原则和执法范围；最后，制定具体的相关海关监管规章，对海关在履行职责过程中如何实施知识产权的监管和保护，如何启动知识产权保护的程序等内容须作出相应的立法规则。

2.海关执法的地域性与便利性相结合

上海自贸区内的货物不属于普通意义上的进口货物，进入自贸区的货物并不是一定就是进入了中国市场。自贸区的特点决定了如果对那些还没有进入中国市场的货物实施知识产权监管，那就必然与知识产权的地域性原则发生冲突。因此，为了监管自贸区内侵犯知识产权的行为，又要做到保障自贸区的贸易便利化，就要平衡协调知识产权保护与贸易便利性的关系，对自贸区内货物实施分类监管。对进入自贸区货物实施的来料加工、贴牌、制造行为，可以按照国家主权原则要求和属地原则要求进行监管，也就是说我国海关对此类货物有权实施一般海关监管。对转运、过境货物，根据目的国法律认定为侵犯知识产权货物的，海关实施相应措施。对通运货物不启动知识产权监管程序。这些货物在没有到达目的国之前并不会卸下，若采取边境知识产权保护措施，可能会给贸易便利化目标的实现带来阻碍。从遵循知识产权的地域性原则要求考虑，对通运货物可不启动知识产权保护措施，这样能够达到既保护了知识产权又解决并符合了自贸区内的贸易便利性要求。

3.有效规制与监管跨境电子商务平台知识产权侵权行为

根据国际惯例，海关监管侵犯知识产权的行为只是在货物备案审查时才实施，不具有主动性。科技的发展，互联网商务平台使用广泛，国际贸易中，跨境电子商务平台由于便捷，因此被广泛使用。通过商务平台进口物品，来源复杂，在涉及知识产权的侵权确认中增加了困难，并且耗时、耗力，无法适应自贸区确立的便利、高效特点。解决这一矛盾，就要打破跨境电子商务平台的被动监管模式，海关要主动与其他监管机关协作，对知识产权权利人没有在海关进行知识产权备案的商品，由其它行政监管机关主动进行货物来源渠道核实。通过这样的协作，海关能够更好地监管和解决跨境电子商务平台侵犯知识产权问题。

（二）优化构建二元市场知识产权行政监管体系

以海关是否为唯一知识产权保护执法机关，可以分为一元监管模式和二元监管模式。一元监管模式是指自贸区内海关作为唯一的执法机关对知识产权保护实施监管。海关作为唯一实施知识产权执法机关具有高效性、便捷性，但是，海关一元化市场监管也存在一些问题：首先，海关一般主要监管货物贸易知识产权侵权问题，对服务贸易监管缺乏经验；其次，海关通常监管一般技术性物品贸易中的知识产权侵权问题，在涉及技术性较强领域缺乏专门人员，需要聘请专业人员鉴定，这样就费时费力费本，虽然知识产权得到保护，但降低了通关效率；最后，由于全国其它地区并不是都设立有海关，因此以海关作为唯一的知识产权执法机关监管模式无法向全国范围内推广。

二元监管模式弥补了一元监管模式的不足，把自贸区内海关与综合监管机构职能结合，相互协调相互配合，共同对自贸区内实施知识产权的市场监管。这里的关键是要成立综合监管机构，该机构是指除海关知识产权监管外，将有关知识产权监管综合归并到行政执行局、工商局等部门，以行使知识产权执法职能。通过机构改革调整，设立知识产权综合监管局，直辖于自贸区管委会，综合监管局可以设立联合执法办公室、综合执法大队等部门，将海关、公安、工商、法院、检察院等部门在知识产权监管职能综合起来，实施对自贸区内侵犯知识产权行为予以综合行政监管与执法。综合监管局对于侵犯知识产权案件采取统一受理，统一行政执法。设立知识产权保护方面的咨询和投诉。同时，综合监管局要建立知识产权侵权案件快速处理机制，按照知识产权案件侵权行为的性质和标的金额进行案件分类，分类鉴定、侵权识别和处理。

海关和综合监管机构协作的二元监管模式可以有效解决海关单一的知识产权执法不足，综合监管局互相配合互相协作对于快速查处知识产权侵权案件，高效便捷地对于涉嫌侵权的货物分类管理、快速鉴定、快速处理，对提升自贸区内知识产权保护和监管能够产生积极的知识产权行政监管作用。

（三）完善自贸区知识产权行政监管纠纷处理机制

1.建立知识产权侵权的快速识别与鉴定机制

知识产权本身具有专业性强的特征，知识产权侵权案件，往往涉及某个领域的专业技术，这些专业技术，行政司法机关较难控。只能提高行政司法人员的知识产权专业水平才能分析案件吃透案情，才能正确适用法律解决纠纷。因此必然会涉及到专业的司法鉴定，特别是对专利侵权案件，通常要走司法鉴定程序。根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人的申请或法院的委托可以启动司法鉴定程序。但司法鉴定一般会时间长，自由贸易要求快速便捷，不允许很长时间的司法鉴定。因而，时效性是在设置知识产权纠纷处理机制时要重点考虑的内容。涉及知识产权的司法鉴定一定要探索与自贸区相适应的快速识别知识产权侵权与鉴定机制。因此，能否建立：一是要在自贸区专门设立知识产权识别机构，要与司法机关快速识别、鉴定相适应，要制定快速识别、鉴定的工作规范；二是要设立专门的知识产权快速鉴定机构，对简单的事项快速识别和鉴定；三是要设立方便、便捷的简易鉴定程序，程序的设计要能够做到在涉嫌知识产权侵权现场可以对简单的事项进行现场侵权识别、出具鉴定意见等。

2.设立知识产权“专家辅助人”制度

自贸区内可以尝试改革审判机制，法院可以结合自贸区的改革和法院审判权运行机制改革的要求，在庭审模式、文书制作等方面进行尝试。根据知识产权案件专业性强、审理周期长、认定复杂等特点，可以对法院的审判模式进行改革，尝试建立“专家辅助人”制度，提高审判质量和效率。在知识产权的案件审判中引入“专家辅助人”，这是知识产权案件特点所要求的，如前所述，知识产权案件，特别是专利案件，往往涉及复杂的技术问题，虽然可以通过快速识别、鉴定，但在法庭审查过程中，面对专业的复杂的技术问题，庭审中无法去识别和鉴定，通过“专家辅助人”以自己的专业知识提供意见，在案件审理过程中，可以帮助法官判案，为法官判案提供专业的技术支持，提高知识产权案件的审判效率和质量。

3.优化衔接自贸区知识产权行政监管与司法程序

根据我国专利法、商标法、著作权法及民事诉讼法的规定，我国的知识产权保护既有行政保护，也有司法保护。是一种“双轨制”的知识产权保护模式。然而知识产权执法、司法以及相关行政部门，每个部门按照与本部门有关的法律法规履行职责，实施对知识产权的行政司法监管和保护，但各个部门在知识产权保护的执法手段、执行程序以及证据收取等方面没有统一的规范，各个部门往往发生行政或司法机构重叠交叉冲突，这样不仅会降低知识产权执法的效率，更会阻碍知识产权行政监管和司法应有功能，而不利于知识产权的有效保护，从而影响市场经济的发展。

言而总之，中国（上海）自由贸易区知识产权行政监管体制的科学合理建设，必须建立统一的知识产权行政监管和司法体制，譬如，政府不仅须相应建立自贸区内统一的知识产权行政管理，开展重点领域、重大专项知识产权保护，推动知识产权服务体系建设，促进知识产权的转化运用，且也须将知识产权行政监管，如专利行政监管、商标行政监管和版权行政监管等与司法审理相衔接，从而创设出具有中国特色的知识产权行政监管体制。而这一体制不仅需一方面符合我国的国情，另一方面须适应世界市场经济贸易体制，只有如此，才能有助于实现政府引导，市场驱动的积极作用，才能有利于完善中国（上海）自贸区的成功建立向全国复制推广。

（责任编辑：王建民）

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上海政法学院

2016-03-20

当今中国正处于经济发展的关键转型期，为参与以美国为首的西方发达国家主导制定的自贸区游戏规则是上海自贸区创设的深层背景。回顾我国知识产权保护的历史，其基本上是一部被动发展的历史。最初，西方国家通过强迫我国政府签订不平等条约，迫使我国保护他国知识产权。随着社会发展，西方发达国家特别是美国高举最惠国待遇牌子，迫使我国不得不提高保护外国知识产权。2001年12月11日我国加入了世界贸易组织，在世界贸易组织规则的压力下，我国于2000年8月25日修改了《中华人民共和国专利法》，2001 年10月27日修改了《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》。加入世贸组织以后，以美国为首的西方国家采用对我国诉讼的方法迫使我国修改法律、提高知识产权保护水平。目前时值我国“二次入世”之际，美国等西方国家又改变了策略，他们采取封闭谈判的方式将我国排除在外，通过新一轮谈判签订自由贸易协定，创设大的自由贸易区。从西方国家这样一些举动再去了解自贸区的成立背景，不难看出我国政府是为“二次入世”作出的一个既明智又无奈的选择而提出自贸区的概念。以美国为首发达国家为了其自身利益而提出了“两洋”战略，即“跨太平洋伙伴关系协议”、“跨大西洋自由贸易协定”，由于我国知识产权保护水平不高，因此，未被邀请参加这两个协议的谈判。在这两个协议的谈判中，我国被孤立、被排除在自由贸易区域之外，而全球经济最发达的国家和地区绝大部分被这些自由贸易协定覆盖，如果我国不能参加上述“两跨协议”组织，将会被边缘化，从而限制我国的经济发展和知识产权的相关保护。

目前，我国自贸区知识产权行政监管保护问题，有两种观点。一种观点认为，一个国家可以根据《与贸易有关的知识产权协定》标准范围，制定知识产权保护标准，因此，我国现行的法律法规已经规定我国的知识产权保护标准，自贸区不需要再提高知识产权保护标准，应与本国非自贸区地域一致。另一种观点认为，我国上海自贸区具有特殊性，在知识产权保护方面也应当不同于其它地区的标准。我国要通过立法对自贸区知识产权保护提高标准，加大自贸区内知识产权的有效保护力度。

由于自贸区内实行优惠的关税、金融等政策，优惠的条件必然吸引更多企业进驻。如果知识产权保护标准与其他地区一样，没有更高的知识产权保护标准，侵犯知识产权的案件必然会增加，对自贸区的长远发展会带来不好的后果，也不能够为非自贸区以后设立自贸区提供“可复制、可推广”的样本。随着不断加快的知识产权国际化，国际知识产权保护标准也在不断提高。提高上海自贸区的知识产权保护标准，符合知识产权国际化的保护趋势。同时，我国须顺应全球市场经济的发展，逐步将知识产权行政监管体系融入到整个世界先进的知识产权行政监管系统中去，只能这样，我国才能更有效地在世界范围内保护人类知识产权，而在知识产权行政监管中作出我国应有贡献。